结论

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  有为学者曾作过这样的比喻,所谓写作如同登台演戏,“导言”不过是化妆而入角色,“正文”是舞台上的表演,“结论”乃卸妆后恢复本来的自我。如果这样的话,谁若想越过“正文”而仅仅在这里找到一两条可供引证或批判的论断以为“结论”的话,那么我只能很遗憾地告诉他,“你会大失所望的”。所谓“结论”,并不是论文的终结处(endoftext),而是“论文之后”(post-text),是戏演完后意犹未尽的清唱。如果读者一定要追问“结论”的话,那么本文的结论已提前置于“导言”之中,并且尽可能一以贯之地展现于全文的分析中,尽管由于写作时间的断裂或者我自己的思考的断裂,使得全文无论在叙述风格还是在理论关注上都会一些断裂。但是,为了不致于让尊敬的读者过于失望,我还要在此作一些多余但必要的说明,以期有助于我们进一步理解我在本文“导言”中提出的“结论”。我打算讨论两个相关联的问题:其一,我们以何种态度来对待法律史的;其二,这样一种历史的态度对中国的法学理论有什么样的意义,当然,如果它有意义的话。

  在本文中,我将中国当下法治建设所面临的困境概括成呈现为合法性危机的“制度断裂”,并力图在国家与社会的理论框架下来理解中国法律史上这一危机的原由及为克服这种危机而进行的合法化重建。这样一种合法化重建并不仅仅是西方文化对传统文化的改造(如文化论范式所主张的),也不单单是现代化过程中对传统的简单取舍(如现代化范式所主张的),即使在国家与社会的理论架构下,我们所看到的合法性重建也不仅仅依赖于国家对社会的采取意识形态灌输和法律制度的强制。更明确地说,无论是文化论范式、现代化范式、还是国家与社会理论,对我自己而言,重要的是反省一种对中国与西方、传统与现代、社会与国家之间潜在的、不易察觉的价值上的取舍。当然,这种价值上的取舍(对于我们自己)或许是有意义的,它起码可以标识出我们的立场:文化守成主义者还是现代化论者,经验主义者还是理性主义者,自由主义者还是权威主义者。但是,这样一种价值立场的取舍可能会遮蔽某些的历史材料存在,影响到我们对历史的“同情理解”。

  是的,我也承认历史是沉默的、消极的、被动的,因为古人无法向我们解释,无法和我们争辩,无法斥责我们的无知。但是,历史决不是有待于我们用自己的智慧去照亮、去启发、去赋予其意义的一堆杂乱无章的东西。相反,历史存在于它为自己设定的意义之中,这种意义是历史的行动者,从帝王将相到平民百姓,用他们的情感、经验、智慧和生命沉淀下来的,它静静地、默无声息地流淌在我们的血脉里,体现于我们的行为里,形构于我们由以构造生活世界的语言里。我们只能怀着一种谦卑而敬畏的心情试图接近他们、理解他他、体验他们,试图小心翼翼地挖掘那些贯穿于我们的生活而不自察省的历史意义。正因为如此,我们不仅仅探寻历史的结构以此作为我们理解历史意义的路径,更重要的是要理解这种结构背后塑造和支撑这种结构的行动者。他们和我们一样赋有使命感和道德感,和我们一样赋有智慧和洞察力。当我们为这个时代所能取得的小小进展而沾沾自喜时,我们往往将之归于无生命的历史结构:技术因素、环境因素、政治经济结构和法律制度等,而将历史上的社会行动者所负出的巨大努力斥之为愚昧无知或短视保守或盲动激进而置之脑后。

  对历史和历史主体的虔敬使我们试图尽可能地理解他们,但是仅“时间间距”(利科语)就足以使我们无法伸入到他们灵魂深处最为神秘的地方。好在我们是出于对历史的敬畏而试图理解它的行动者。因此,我们所要理解的、所要推知的仅仅是他们在公共领域中的活动。正是在公共领域中,中国与西方、现代与传统、国家与市民社会才能平等地进行交流、沟通、谈判、斗争、威胁乃至诉诸武力。而所有的技术因素、环境因素、制度安排、知识资源不过是给历史主体在公共领域中的沟通与交涉提供可以用来形构历史结构的材料而己。因此,合法化决不是在国家通过对社会的意识形态灌输和制度强制、或社会通过对国家的自由批评和制度约束这种单向度的结构运作中建立起来的,而毋宁是国家与社会、“大传统”与“小传统”通过历史行动者而在公共领域中进行双向的沟通和交涉,从而相互让步、妥协、分工、合作、支持和浸透而建立起来的。从这种意义上讲,历史结构是历史行动者在公共领域中建立起来的,尽管他们要受到所使用的材料的制约。

  这种对公共领域的关注不仅是我们理解历史意义的路径,更重要的是它本身不断地解构着我们提出的任何二元对立的理论假设。因为这种假定只对我们个人有效,对历史上的社会行动者是无意义的。这种沟通国家与社会的公共领域大到国家立法、政治局会议、普法宣传,小到司法审判、村头议论乃至父子纠纷,这些公共领域的存在,使得国家与社会、“大传统”与“小传统”成为理想范型(Idea-type),它们在历史中和现实中的界线是相对的、模糊的、不确定的,对其丰富性的把握还有待于更为具体的个案研究。我们所能做的只能是透过公共领域来理解历史,而无法使自己通过“时间隧道”而返回过去,参与到他们的公共领域中表达自己的价值主张。简单地讲,正是同情理解使得我们对历史持一种“价值中立”的态度,而不是对历史上的社会行动者说三道四。如果这也算一种价值主张的话,它的意义或许在今天的公共领域中(尽管处在公共领域的边缘)表达自己的声音(尽管很微弱)。如果说这样一种对历史意义的理解、对历史结构与社会行动者之间互动关系的把握,对法理学研究有什么意义的话,那么首要的一点恐怕在于将法律乃至法理学置于特定的历史情景之中,反省它与历史和现实之间的关系,从而进一步追问“法律是什么”的问题,或者有可能的语,彻底抛弃掉这一大而不当的问题。

  对“法律是什么”的追问有两种可能的途径,一种源于知识内部的逻辑问题,一种源于知识外部的现实问题。就知识内部而言,我们所熟知的自然法学派、历史法学派、实证主义法学、社会学法学等等,都是围绕这一问题展开的。固然这些对法律的追问本身来源于西方知识外部的现实问题。但是,对于我们而言,西方法学家一旦试图去回答他们的现实问题,他们的解答就构成了一种知识内部自身的逻辑问题,因为他们的现实问题由于“时间间距”和“空间间距”而无法成为我们自己的经验,无法成为我们的现实问题。西方各个法学派对“法律是什么”的解答仅仅给我们提供一种可供研究的知识,它无法直接转化为我们对历史和现实的经验。如果这种知识对当下的中国法理学有贡献的话,那么它必须和知识外部的现实问题结合起来。

  就中国一百多年来有关“法律是什么”的知识外部的现实问题而言,最大的问题恐怕莫过于本文提出的“制度断裂”问题。如果我们对历史和现实持一种同情理解的态度的话,就会发现中国一百年来一直处于国家法、政策、民间习惯法等法律多元并存的局面。这种历史、现实为我们反省浸透西方中心主义的国家主义法律观(即法律实证主义)提供了有力的刺激因素,进而有可能产生一种新的符合中国历史和现实的法律观。然而,我们的法律学家们过分强烈的价值倾向,即摧崇国家法的正当性,而将民间习惯法作为落后的东西欲以消除(这正是我们反省的文化论范式和现代化范式的共同趋向),遮蔽了他们的历史和现实视界,因此丧失了对西方理论的反思能力,也同样丧失了对中国现实的理解能力,从而不负责任地鼓励和培植民间的好讼倾向,将“私了”之类的法律规避看作为“法盲”而横加指责。正是缺乏对待历史和现实的理解态度和价值中立的学术信念,我们的法学家们不但丧失了理论创新的可能性,而且丧失了他们批评的“法盲们”所具有的建全的、把握当下生活的“常识”,从而变成了他们所掌握的、未经反省的法律知识的奴隶。

  当然,我们可以说,中国当下法律生活中产生的问题,如法律多元、司法规避等,也可以从法律知识的内部来产生。的确,西方法理学在当代的发展也提出了这样的问题。但是,在这些问题的背后,西方与中国之间无疑存在着巨大的差异,或者说表面上类似的理论关注所要解决的却是完全不同的问题。比如西方的法律人类学对民间习惯法也给予了极大的关注,但是这种关注仅仅是出于对异文化尤其是少数民族的文化在知识上的兴趣。相反,中国学者如果由于反思确实对当下现实中或历史上的习惯法予以特别的关注,恐怕不仅仅是知识上的兴趣,更主要的可能是对我们生活于其中的历史文化传统的反省,或对我们现实生活中起重大作用的社会规范的察知,它源于我们的生活经历和切身体验,与我们当下的经验、认知、情感、甚至生命息息相关。这种反省或察知有助于理解困挠我们的“制度断裂”,有助于通过重建程序化的公共领域而重建国家与社会的关系、重建“大传统”与“小传统”所共同信守的文化传统。

  正因为如此,如果说中国有自己的法理学的话,那决不是从西方学来的,也不是从西方法学知识的内部逻辑中推演出来的,而可能是从中国本土的社会经验中生发出来的。西方的法理学知识不过为我们思考本土的经验提供可供运用的资源而已。因此,真切地关心中国本土的法律问题,对西方中心论的国家主义法律观持一种反思警省的态度,恐怕是一项经常的任务。