法学总论

法学总论 第四卷(上)

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第四卷

第一篇 侵权行为所发生的债务

  前卷业已阐述根据契约和准契约发生的债务,以下将考察根据侵权行为发生的债务。前者区分为四种,已如上述;后者仅有一种,因为这些债务是从一种事物产生的,即侵权行为,例如盗窃、抢劫、财产上损害或人身伤害。

  1.盗窃是以欺诈方法夺取物的本身,或物的使用或占有,这种行为受到自然法的禁止。

  2.furtum(盗窃)一词,或是源出于furvum,意即黑暗,因为盗窃行为总是偷偷地在黑暗中干的,而且往往发生在夜间;或是源出于fraus(欺诈);或是源出于ferre,意即取走;或是源出于希腊文窃贼一词,而该词又从“取走”一词而来。

  3.盗窃区别为两种:现行盗窃和非现行盗窃。至于搜获和转置乃是与盗窃有关行为的种类而非盗窃本身的种类,见下文自明。希腊人称现行盗窃犯为“被当场捕获的人”,这不但指在盗窃时,而且指在盗窃地点被捕获的人,例如窃取者尚未跑出大门而在盗窃所发生的房屋内被捕获,或已盗窃了橄榄或葡萄而在橄榄园或葡萄园中被捕获。又现行盗窃应推广泛指窃取者在公共场所被所有人或其他人发见或捕获,其时他持有盗窃物而尚未到达他意图把盗窃物带到和安放的地点的情况。一旦他到达目的地,纵然后来连同盗窃物一起捕获,他已不再是现行犯了。根据以上所述,也就可知非现行盗窃是什么了。凡不属于现行盗窃范围之内的,都是非现行盗窃。

  4.盗窃物在某人住处当证人之面被搜查发见的,叫做搜获盗窃。某人虽然不是窃取者,但得对他提起特种诉讼,称搜获之诉。某人将盗窃物置放你处,从而在你处被搜获,而他之所以放在你处其目的是使盗窃物在你处而不在他处被搜获,这叫做转置盗窃。盗窃物在你处被搜获,你对于把盗窃物转置你处的那个人,哪怕他不是窃取者,得提起转置之诉。

  此外,任何人对于企图当证人之面进行搜查盗窃物的人加以阻止者,对他得提起阻止搜查盗窃物之诉。又大法官告示规定,对于不交出在他那里搜获的盗窃物的人,得通过拒不提出盗窃物之诉,加以处罚。但是所有这些诉权,即搜获之诉,转置之诉,阻止搜查盗窃物之诉和拒不提出盗窃物之诉,现在一律废止。由于今天搜查盗窃物,不是依照老规矩办理,所以上列诉权已不再通用;现在凡知情而收受并隐藏盗窃物的人,可一律对之提起非现行盗窃之诉。

  5.现行盗窃的罚金是盗窃物价值的四倍,不论窃取者是自由人或是奴隶,非现行盗窃的罚金是加倍。

  6.盗窃不但指以据为己有的意图取去属于他人所有之物,而且一般地指违背所有人的意愿而处理其物。因此,如受质物担保的债权人或物的受寄人使用其物,或物的使用人不按照给予其物时所指定的用途,而依其他用途使用其物,都构成盗窃;例如,某人为了设宴招待客人而借用银器,结果把银器随身带到远地;或借马匹行闲游而结果放辔远行,好比古人所说的,策马上阵作战。

  7.虽然如此,当借用人不按照借用物时所指定的用途,而依其他用途使用其物时,只在明知这样做违背了所有人的意愿,并且所有人如知道是不会允许的情况下,才构成盗窃;但若确信所有人会允许,则不构成盗窃。这一区别是很合理的,因为无盗窃的意图不构成盗窃。

  8.纵使某人明知违背所有人的意愿而处理借用物,但若所有人事实上同意他这样使用,一般认为不成盗窃;因此发生下列问题:铁提怂恿梅维的奴隶,从他主人那里盗窃某些东西拿来给铁提,奴隶告诉了主人,主人为了要当场捕获铁提,准许奴隶把这些东西偷交给铁提:在这种情况下,是否可以对铁提提起盗窃之诉,或腐蚀奴隶之诉,或是不得对他提起上列任何一种诉讼?人们向朕提出了这一疑问之后,朕考察了古代法学家就这一问题的争论,其中有些人不主张赋予盗窃诉权和腐蚀奴隶诉权,另有些人主张仅赋予盗窃诉权。

  为了避免这种细微区别,朕决定在这种情况下,不但赋予盗窃诉权,而且赋予腐蚀奴隶诉权。虽然事实上奴隶没有被人腐蚀,从而构成腐蚀奴隶诉权的条件并不存在,但是腐蚀奴隶这种意图无疑是存在的,因此应该对他处罚,如同奴隶确实被腐蚀了一样;如果不予处罚,他人将受到鼓励而对其他易被诱惑的奴隶进行这种罪恶行为。

  9.有时可以发生自由人被拐盗,例如拐走在我们权力下的子女。

  10.甚至有时可以盗窃自己的物,例如债务人以欺诈意图窃取给予债权人作为担保的物品。

  11.有时自己虽未实行盗窃,但仍可对之提起盗窃之诉,例如对于盗窃行为提供帮助和计谋的人。属于这一类的人有:使你扔下手里的钱币,以便他人攫取;或把你拦住,以便他人取去你的东西;或驱散牛羊,以便他人窃取,如古时法学家所描写的,用红布哄散牛群。但若他出于嬉戏并无意帮助进行盗窃,则应该对他提起事实之诉。但如果梅维帮助铁提盗窃,可对他们两人提起盗窃之诉。此外,以梯子置于窗下或打开门窗,以便他人实行盗窃,或以打开门窗的工具,爬窗的梯子,明知用于盗窃而借给他人使用,都视为对于盗窃提供帮助和计谋。但若对于盗窃未进行帮助,而仅代出主张怂恿他人盗窃的,不能对之提起盗窃之诉。

  12.凡处于家长或主人权力下的人,如从家长或主人那里窃取其物的,即构成盗窃。在这种情况下,其物成为盗窃物,在未经所有人收回前,任何人不得以时效取得之;但不发生诉权,因为在他们之间不可能根据任何原因发生诉权。如盗窃是在他人提供帮助和计谋下实行的,既然发生了盗窃,即可对该他人提起盗窃之诉,因为事实上的确由于他的帮助和计谋而发生盗窃。

  13.凡对于保全某物有利害关系的人,哪怕不是物的所有人,都可以行使盗窃诉权。因此,所有人仅以对于物不遭灭失具有利害关系者为限,始得行使诉权。

  14.由此可见,债权人因担保物被窃可以提起盗窃之诉,哪怕债务人是有清偿能力的;因为对债权人来说,持有担保物比对债务人个人追诉也许更为有利。因而,窃取担保物的,即使是债务人本人,债权人同样可以对他提起盗窃之诉。

  15.洗衣人或裁缝收取一定报酬,接受他人衣衫加以洗涤或修补,因遭盗窃而丧失衣衫者,唯独他而不是所有人才享有诉权;因为所有人对于保全其物,并无利害关系,他可以对洗衣人或裁缝提起租赁之诉,请求回复其物。但若善意买受人所买受之物被窃,纵然他不是所有人,如同债权人一样,仍得行使盗窃诉权。但洗衣人或裁缝以有支付能力即有能力向所有人偿还物的价值者为限,始享有诉权;如其无支付能力,所有人由于无从回复某物,得自己行使盗窃之诉的诉权,因为在这种情况下,所有人本人对于保全其物有利害关系。洗衣人或裁缝有部分支付能力的亦同。

  16.以上所述关于洗衣人或裁缝的情况,古人认为同样适用于物的无偿借用人;正如洗衣人由于收取报酬而负有保管其物的义务,借用人也由于接受物的使用而负有同样义务。

  但是,为了明智起见,朕在这一点上修正了自己的决定,现在所有人可对借用人提起使用借贷之诉,或对窃取者提起盗窃之诉,但一经选定,所有人即不得反悔而行使另一诉权。如果他选定对窃取者起诉,借用人免除起义务;如果他对借用人起诉,他就不能再对窃取者提起盗窃之诉。不过借用人得对窃取者行使盗窃诉权,但以所有人明知其物已失窃而选定对借用人起诉者为限。如果所有人不知或不确知其物已失窃而对借用人提起使用借贷之诉,事后才知道真情,于是想放弃使用借贷之诉,而对窃取者追诉,他这样做,未始不可,而且并无任何妨碍,因为当初他是因不知真情才对借用人起诉的。当然,这限于所有人尚未从借用人那里得到清偿的情况,在此情况下,窃取者在对所有人关系上,不再能对其提起盗窃之诉,所有人的诉权已移转于借用人。不言而喻,如果所有人当初不知其物已失窃而提起使用借贷之诉,随后获悉真情,而对窃取者起诉,不论这一诉讼结果如何,借用人均免除一切义务。上述规则,不论借用人有全部或仅有部分支付能力,一律适用。

  17.受寄人对寄托物不负安全保管责任,他仅就故意行为负责。因此,如果寄托物被盗,受寄人根据寄托契约既不负回复原状的义务,从而对于保全其物,并无利害关系,所以他不得提起盗窃之诉,仅所有人得提起之。

  18.最后必须指出,曾有人提出问题:未成熟者取去他人之物,是否构成盗窃。解答是:盗窃既以犯意为要件,未成熟者自不受根据这种侵权行为所发生的债务的拘束,除非他已接近于成熟,因而能识别自己的行为是不法的。

  19.盗窃之诉,不论所要追诉的是四倍或加倍,只以取得罚金为目的;除此之外,所有人还可以提起对物之诉或请求返还之诉,以求回复原物。前者得对一切占有人提起,不论是窃取者或其他人;后者得对窃取者本人或其继承人提起之,哪怕继承人并不占有盗窃物。

第二篇 对抢劫者的诉权

强夺他人之物者,同样可对之提起盗窃之诉,还有谁比强夺他人之物更是违背所有人的意思夺取其物呢?因此把他叫做“无耻盗贼”是十分恰当的。但是大法官对于这种侵权行为订有特种诉权,称对抢劫者的诉权;如在一年内行使,得要求偿还抢劫物价值的四倍,一年后仅得要求单价。对于强夺哪怕极微小的一件东西的人,也可以行使这一诉权。但是上述四倍之数并不全是罚金,不得在此以外还要求回复原物,如同上述现行盗窃之诉一样。此四倍之数包括回复原物在内,因此罚金只不过是三倍,不论抢劫者是否当场捕获。对待使用暴力的抢劫者比对待偷偷地窃取者更为宽大,那是可笑的。

  1.既然这一诉权只是对恶意强夺的人行使的,因此,如误以他人的物为自己所有,同时不明法律,以为所有人甚至可以强夺在他人占有中而属于自己之物,因而强夺其物的人,不得对其行使这一诉权。根据同一理由,对于在这种情况下取走一物的人也不得提起盗窃之诉。但是为了不使抢劫者有所借口,或找到可以满足其贪欲而仍得逍遥法外的途径,皇帝宪令在这一点上作了明智的改进,规定任何人不得强夺任何动产或动物,哪怕他以为这一动产或动物是属于他所有的。

  触犯此宪令的人,如物属于他所有,则丧失其对物的所有权;如物属于他人所有,则除返还其物外,还应支付其价值。宪令宣布,以上规则不仅适用于强夺动产,而且也适用于强行侵入土地附着物,借以防止一切暴力抢劫行为。

  2.这一诉权显然并不以该物属于原告财产的一部分为要件,不论该物是否属于他财产的一部分,只要它是从他的财产中取走的,即能行使这一诉权。因此,不论在铁提那里盗取的是借用物、租赁物、担保物甚至寄托物,如系寄托物,他须对于该物不被强力取走,具有利害关系,例如他承诺对于寄托物就自己的过错行为负责;也不论该物是他善意占有的,或他对于物享有用益权或其他权利,以至他对于该物不被强力取走,具有利害关系;属于上述情况时,应认为他享有这一诉权,目的不是使他取得该物的所有权,而仅仅是回复从他财产中、即从他的财富中被强力取走的东西。一般说来,凡是在偷偷地窃取的情况下发生盗窃诉权的一切原因,在以强力取走的情况下即成为发生这一诉权的原因。

第三篇 亚奎里法

亚奎里法规定了不法损害赔偿的诉权,其第一节规定,对于不法杀害他人的奴隶或属于他人畜群的四脚动物的人应判令按过去一年内任何时期该物所值的最高价向所有人赔偿。

  1.由于法律不是一般地提及四脚动物,而只提及属于牲群的四脚动物,所以应认为其规定不适用于野兽或狗,而仅适用于人们所谓可以放牧饲养的那些动物,例如马、骡、驴、牛、绵羊、山羊等。有人主张其规定也适用于猪,因为猪确应包括在牲群内,它们可以成群饲养。这正是埃里·马其安在所著《法学阶梯》一书中引用荷马在《奥德赛》叙事诗中的一段话,荷马说:“你将发见他坐在那里守着猪,这些猪放牧在亚累吐沙泉源附近的考拉克斯岩石边”。

  2.不法杀害指无任何权利而杀害;因此杀害抢劫者的人不得对之行使这一诉权,但以其不能用其他方法避免威胁到他的危险为限。

  3.因偶然事故杀害者,不适用亚奎里法,但以加害人自身并无任何过错者为限,因为亚奎里法不但处罚故意,同时也处罚过错。

  4.因此,如果有人在耍标枪或练习标枪时,把过路的属于你的奴隶刺死,必须作出区别。如果事件的发生,是由于士兵在演武场或在其他用于军事操练的场所演习所致,应认为该士兵并无任何过错;但此外一切人在这种情况下造成类似事故的将是有过错的。士兵在非用作军事操练的场所发生事故的,应认为有过错。

  5.又修整树枝的人使树枝坠地,将正在过路时属于你的奴隶击毙,如果这事发生在公路或村道旁,而整枝的人并未高声呼喊行人回避,他是有过错的。如果他呼喊了,而你的奴隶竟漫不经心,整枝的人并无过错。如果他在远离通道或在庄园中砍伐树木,即使他不高声呼喊,他也同样没有过错,因为在这些地点,任何外人无权通行。

  6.又如医生对你的奴隶动了手术之后,不继续关怀治疗,致奴隶身死,医生是有过错的。

  7.拙劣无能也同样算做有过错,例如医生由于手术拙劣或误投药物,以致你的奴隶死亡。

  8.同样,如果赶骡的手忙脚乱,无法约束那些骡子,竟把你的奴隶撞倒,赶骡的人有过错。如系力弱无法约束骡子,而一个力气较大的人在这种情况下可以约束的,他也同样有过错。同一决定适用于由于力弱或缺乏技巧而无法驾御马匹的人。

  9.上述法律规定:“按过去一年内所值的最高价”,系指被人杀害的属于你的奴隶,在死亡时哪怕是一个瘸子,或是独眼龙,或是残废者,但若在过去一年内曾经是健全而极有价值的,加害人便不应按其目前的价值,而应按其在过去一年内所值的最高价赔偿之。因此,可以认为这一诉权具有惩罚性质,因为加害人不仅对于所造成的损害负责,而其所负责任,有时大大超过损害的范围。因此,这一诉权不得对继承人行使,如果判定的赔偿不超过实际损害额,则可由继承人承担。

  10.计算损害时,不仅限于灭失的物体的价值,有如上述,而且还包括因灭失所引起的其他损失在内,这一决定不是根据法律明文而是根据解释而来的。例如,你的奴隶被指定为继承人,在奉你之命承受遗产前,他被人杀害,则遗产的损失亦应计算在内。同样,一对骡子中的一匹,或一套四匹马之一,或剧团中一个扮演角色的奴隶被人杀害,此时,不但应计算灭失物的价值,还应计算存余物在价值上所遭到的贬损。

  11.奴隶被杀害,他的主人除得根据亚奎里法提起私人诉讼,请求损害赔偿外,对杀人犯可提起刑事诉讼。

  12.亚奎里法的第二节业已废止。

  13.第三节规定其他各种损害。它规定了奴隶或属于牲群的四脚动物被人伤害时,或不属于牲群的四脚动物如狗或野兽被人杀伤时的诉权。它又规定不法加损害于其他一切动物或无机体时,得诉请赔偿。其实,任何物被焚毁、损坏、捣碎时,都可以根据这一节起诉,因为单纯损坏一词,足以包括上列一切情形在内。损坏指各色各样的破坏。因此之故,不仅焚毁或捣碎而且割裂、碰撞、倒翻以及各种各样的灭失或毁损,都包括在这一词的涵义之内。又经决定,以物掺杂在他人的油或酒之中,致损坏油、酒的优良质量的,也应依这一节规定负损害赔偿之责。

  14.同第一节所规定的一样——杀害他人的奴隶或四脚动物的,不论出于故意或过错,都应负责——第三节规定造成其他损害的,也不论出于故意或过错,都应负责。这一点是很显然的。但是按这一节,加害人所负赔偿义务,不是按其物在过去一年内而是在过去的三十日内所值的最高价计算的。

  15.这里并未明白规定“最高额”字样。但是萨宾正确认为应假定法律中有“最高额”一词而进行计算,因为罗马平民在根据护民官亚奎里的提议通过该法律时,认为只须在第一节中使用该词已经足够了。

  16.此外,根据亚奎里法的规定,正式诉权只能对以自己体力造成损害的人提起。因此,在以其他方式造成损害的情况下,则赋予被害人准诉权。例如,有人禁闭他人的奴隶或牲畜,致奴隶或牲畜饿死,或骑着你的马奔驰,致马倒毙,或惊骇牲畜,致使牲畜坠入深渊,或诱劝他人的奴隶上树下井,而奴隶在上树下井时摔死或残废;有上述情况时,则赋予准诉权。但若有人把他人的奴隶从桥上或岸上推入河中,致奴隶淹死的,不难理解,他是用自己体力推动奴隶而造成了损害,因而他应直接根据亚奎里法负责。未用自己体力造成损害,也未伤害任何人或动物的身体,而用其他方式加损害于他人的,亚奎里法所规定的正式诉权和准诉权,都不适用;在这种情况下,经决定得对加害人提起事实之诉,例如出于怜悯而将他人奴隶身上的锁链解除,以致奴隶逃逸。

第四篇 侵害行为

Injuria(侵害行为)一词,一般地说,指一切违反法律的行为而言:特殊地说,有时指侮辱而言,希腊文为Fβρι;有时与过错同义,希腊文为αδιημα,亚奎里法中所谈到的出于injuria造成的损害,即指此;有时又具有不公正和冤屈的涵义,希腊人称αδιια。凡受到大法官或审判员不公正判决的人,人们总说,他蒙受了冤屈。

  1.侵害行为的构成,不仅可由于用拳头或棍杖殴打,而且由于当众诬蔑,如诬赖他人是债务人而占有他人的财产,而行为人明知他人对他不负任何债务;或写作、出版诽谤性的诗歌、书籍,进行侮辱,或恶意策动起事;或尾随良家妇女,少年或少女,或着手破坏他人的贞操。总之,很显然,侵害行为有各种不同的方式。

  2.蒙受侵害的人,不仅指自身而且指在自己权力下的子女蒙受侵害,又根据通行的见解,还指自己妻子蒙受侵害。因此,如果你侵害了在家长权力下的女儿,而她已嫁给铁提,不但女儿,而且其父和其夫都可以自己名义对你提起侵害之诉。

  反之,如果丈夫蒙受了侵害,其妻不得提起侵害之诉,因为丈夫是妻子的护卫者,而妻子则不是丈夫的护卫者。翁亦得以儿媳的名义提起侵害之诉,但以儿媳的丈夫处于他权力下者为限。

  3.严格说来,不可能对奴隶本身发生侵害,应认为奴隶的主人通过奴隶而蒙受了侵害,但这并不象他通过子女或妻子蒙受侵害一样,而只有在他人所施侵害性质严重,足以成为对主人的明显凌辱时才是这样,例如鞭打他人的奴隶,有此情形时,可以对行为人提起侵害之诉。若只当众谩骂奴隶或以拳打他,主人不得起诉。

  4.如对共有奴隶施以侵害时,公平原则要求不是按其主人各自的应有部分,而按他们各自的身分来估计侵害,因为蒙受侵害的乃是这些主人。

  5.如果铁提对于奴隶享有用益权,而梅维享有所有权,应该认为梅维蒙受了侵害。

  6.如自由人善意地作为奴隶为你服务,而受到了侵害,你没有诉权,但他得以自己名义起诉;除非他人侵害他只是为了侮辱你,有此情况时,你也可以提起侵害之诉。同样,他人的奴隶善意地为你服务时,只要对奴隶所施侵害是对你的侮辱,你就可以提起侵害之诉。

  7.根据十二表法,侵害的处罚是以肢还肢;如只是骨折,则处以罚金,罚金根据当时极度贫乏的状况作出规定。随后,大法官准许受害者自己估计,以便审判员按照他所估计的判令支付,但审判员也可适当地减少其金额。十二表法实施的处罚,业经废止;反之大法官所实施的,亦称长官法,则在审判上被采用。依照被害人的地位和身分的不同,侵害的估计亦有多少之别,甚至奴隶被侵害时,也应有这种差别,这并不是不适当的;对于一个当管事的奴隶,或对于一个担任中级职务的奴隶,或对于一个最下级的奴隶或带锁链的奴隶,作出损害的估计时,为数各不相同。

  8.考尔乃里法也谈到侵害,并提出侵害之诉。如某人诉称被人殴打,或其家被突破侵入,都可据以行使这一诉权。

  所谓家,指其人居住的地方,不论是自有的或租赁的,也不论是无偿居住的或作客居住的。

  9.侵害的严重性根据不同情况而定;或根据侵害行为的性质,例如以棍棒重击或伤害他人,或根据地点,例如在戏院、广场或当大法官的面实施侵害;或根据人的身分,例如长官或元老遭受贱民侵害,或尊亲属或保护人受其儿子或被释自由人侵害。因为对元老,尊亲属或保护人所实施的侵害,与对贱民或家外人所实施的侵害,在估计上是不同的。有时侵害的严重性质决定于伤害的身体部位,例如眼部被殴。至于是对家长或家子的侵害,则并无差别,因为对后者的这种侵害亦应认定其性质是严重的。

  10.最后必须指出,关于一切侵害,被害人可提起刑事诉讼,也可提起民事诉讼。在民事诉讼中,应根据以上所述估计一个数额,对行为人处以罚金;在刑事诉讼中审判员应依职权对行为人另外判处刑罚。但是必须注意,日诺宪令规定有名望的人和显贵得委托诉讼代理人在刑事上提起侵害之诉或应诉,这一点阅读宪令本文当更加清楚。

  11.不仅可以对实施侵害行为的人,例如殴打者提起侵害之诉,而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。

  12.这一诉权因被害人放弃和不考虑他所蒙受的侵害而消灭;因此,如果他遭受侵害,当场不表示任何反感,事后不得反悔而重新提出他已不追究的侵害。

第五篇 准侵权行为所产生的债务

如审判员因错判而使他本身对此承担责任,严格说来,他不得被视为根据侵权行为负责,然而他既不是根据契约负责,又犯了或许由于他的无知而犯的某种过错,因此他被视为根据准侵权行为负责,由审判员按其良心认为公允的数额负责偿付。

  1.同样,某人占用一楼房,不论是自有的,租用的或借住的,而有人从楼房投掷或倾注某物,致对他人造成损害时,前者被认为根据准侵权行为负责;根据侵权行为负责是不确切的,因为这种情况往往是他就他人,例如子女或奴隶的过错而负责。任何人在公共通道上放置或悬挂某物,其倾倒或坠落伤害行人者亦可,在此情况下,规定处以十个金币的罚金。关于投掷或倾注某物,经规定得诉请给付两倍于所造成的损害;其因而伤害自由人的生命的,处以五十个金币的罚金;伤害其身体而未至于死亡的,应由审判员根据具体情况,基于公平原则所估计的金额为准判处罚金;在估计时,审判员应考虑支付医生的诊费和其他治疗上的费用,此外还应考虑由于丧失工作能力而在就业上所已受到和将受到的损失。

  2.如家子与其父分居,而从自己楼房投掷或倾注某物,又或放置或悬挂某物,而其倾倒坠落可能发生危险的,犹里安主张不得对其父,而只能对儿子本人提起诉讼。上述原则同样适用于身为审判员而作出错判的儿子。

  3.同样,船长、客店主人或马厩主人对于在船舶上、客店内或马厩中,出于欺诈或由于失窃所发生的损害,视为根据准侵权行为负责,但以他本人并无不法行为,而是他所雇用在船舶、客店或马厩内服务的人员所作不法行为者为限。对他所得行使的诉权,虽然不是根据契约而来,但是他雇用坏人服务。在这一点上他确有过错,所以他被视为根据准侵权行为负责。有上述情形时,赋予被害人事实之诉的诉权,其诉权得由继承人继承,而不得向继承人提起。

第六篇 诉权

现在只剩下诉权尚待阐述。诉权无非是指有权在审判员面前追诉取得人们所应得的东西。

  1.一切诉讼,由审判员或仲裁员受理的,可分为两种:对物的诉讼和对人的诉讼②。原告对被告起诉,或者因为被告根据契约或侵权行为对原告负有债务;在此种情形下,原告所提起的是对人的诉讼,主张被告应给予某物或作某事,或主张被告应以任何其他方式履行其债务。或者原告对被告起诉,不是因为被告对原告负有债务,而是同被告就某物发生争执;在此种情形下,原告所提起的是对物的诉讼,例如某人占有一有形体物,铁提肯定这物是他的,而占有人主张他是所有人。铁提既主张物是他的,所以这是对物的诉讼。

  2.同样,如果在诉讼上主张对土地或房屋享有用益权或对邻地享有通行、驱赶牲畜或导水权,该诉讼是对物的诉讼。

  属于同类性质的是关于城市地役权的诉讼,例如主张享有建造超过一定高度房屋的权利,从房屋眺望不受挡阻的权利,建筑物一部突出的权利,或以横梁架在邻人房屋墙上的权利。另一方面,也发生关于用益权和城市或乡村地役权的相反的诉讼,即主张被告不享有通行、驱赶牲畜或导水权,也不享有建筑更高房屋、眺望、建筑物突出和横梁架在邻屋墙上的权利,这些都是对物的诉讼,然而是消极的。而且这种诉讼不适用于就有形体物发生的争端,因为关于这种争端,物的占有被剥夺的人才能提起诉讼,因为物的占有人不能提起诉讼以否认其物属于对方所有。但是有一种情况占有人得为原告,详细情况参阅《学说汇纂》中的有关篇目。

  3.上面提到的以及其他类似的诉讼,都是根据特别法律和市民法而来。此外还有大法官根据其职权所实行的诉讼,包括对物的和对人的都在内,必须举例说明之。例如大法官往往准许提起下列对物的诉讼:原告主张他已因时效取得其物,而其实他并未因时效取得;或者相反,他主张对方占有人并未因时效取得,而其实对方已因时效取得该物。

  4.例如,属于某人的某物,通过合法的方式,如买卖、赠与、嫁资或遗赠等而交付另一人,该另一人在未取得物的所有权前丧失占有者,不享有以回复其物为标的直接对物诉权,因为根据市民法,只有所有人才可提起请求回复其物的诉讼。但是在这种情况下,如认为不存在任何诉权,未免失之过严;因而大法官实行了一种诉讼,丧失占有的一方得主张他已因时效取得某物,据以诉请回复该物,尽管他并未真正因时效而取得。这一诉讼称普布里奇之诉,因为它首先是在普布里奇大法官告示中被提出而实施的。

  5.反之,因公离国或被敌人俘虏的人,因时效取得属于居住国内的人所有的物者,所有人得在占有人回国后一年内,主张取消时效,诉请回复该物,这就是说,主张占有人并未因时效取得,从而该物是属于他的。大法官复根据公平原则,以这种诉权赋予某些其他人,参阅更详尽的《学说汇纂》自明。

  6.同样,如债务人为了要欺骗债权人,将其所有物交付他人,而其物业经总督命令由债权人占有者,债权人得主张撤销交付,并诉请回复该物,这就是说,可主张该物未曾交付,从而它仍属于债务人财产的一部分。

  7.同样,塞尔维之诉②和准塞尔维之诉——又称抵押诉权——也都是从大法官的审判权中创设。塞尔维之诉是土地出租人为占有佃户用以担保交付佃租而提供的物而提起的诉讼;准塞尔维之诉是债权人就质物或抵押物而提起的诉讼。这种诉权在质权与抵押之间不作出任何区别,因为这两个名词在债权人和债务人之间约定以物作为保证债务之用时是通用的。但在其他场合,它们是有区别的。质物这一名词正确地适用于作担保而同时交付债权人的物,尤其是动产;至于根据约定以某物作担保而无须交付的,称做抵押。

  8.大法官又行使其职权实施了一些对人的诉讼,例如规定前债支付期日之诉,它与接受前债支付期日之诉极相类似。但是由于后者所具有的一切长处,根据本皇帝宪令,都已归属前者,所以后者已丧失效用而从我们法律中消失了。此外大法官又实施关于奴隶和家子特有财产的诉讼,关于审讯原告已否宣誓的诉讼

,以及其他等等。

  9.前债支付期日之诉得对任何为自己或他人承诺支付的人提起之,无须要式口约,因为如果他向口约者作出承诺,他便应根据市民法负责了。

  10.大法官又准许对父亲或主人提起关于特有财产的诉讼,因为虽然根据市民法,他们对于儿子或奴隶所缔结的契约不负责任,但是根据公平原则,他们应在特有财产——这是子女和奴隶的财产——限度内负责。

  11.同样,如果某人在对方提出时宣誓声称对方确实对他负债如他所诉请的,且未清偿,大法官即赋予他诉权,这是很公正的,在这一诉讼中,应审讯的事项,并不是债权是否存在,而是原告已否宣誓①。

  12.大法官依其职权又实施了一大批刑事诉讼,例如对毁损大法官告示牌的人,对未事先获得许可而向法院告其父亲或保护人的人,对用暴力或用欺诈手段使第三者带走法院所传唤者的人所提起的诉讼,以及许多其他诉讼。

  13.关于先决问题的诉讼视为对物诉讼,例如查明某人是生来自由人,还是被释自由人,又或查明关于嫡亲父子关系的问题。其中只有一种诉讼,即查明某人是否自由人的诉讼,是根据市民法而来,其他都源于大法官的职权。

  14.根据上述关于诉讼的区分,显然原告不能用“如果看来被告应给予”这种公式来主张属于他自己的物②;因为人们并无责任将属于原告所有的物给予他,以某物给予某人,意味着以物之所有权移转于某人;早已是原告的物,不可能使之更多地属于他所有。但是为了对盗窃者表示仇恨,并使他们受制于更多种类的诉讼,经决定失主除得请求加倍或四倍之数的罚金以外,还得对盗窃者提起采用“如果看来他们应给予”这种公式的诉讼,以求回复取走之物,虽然原告同时还可以作为物主而对他们提起对物的诉讼。

  15.对物的诉讼称回复原物之诉;对人的诉讼是以请求给予某物或作某事为标的的诉讼,称请求给付之诉(condictio)。cond-icere在古文中指告发而言。现在把原告主张应给予某物的这种对人的诉讼称为condictio,是不适当的,因为今天已不存在任何告发。

  16.诉讼又可区分为下列数种:有些是为了追回其物的,有些是为了取得罚金的,还有一些是混合诉讼。

  17.一切对物的诉讼,都是为了追回其物的;至于对人的诉讼,其根据契约发生的,也几乎都是以追回其物为标的,例如原告请求偿还借款或在要式口约中指明借款的诉讼,以及使用借贷之诉、寄托之诉、委任之诉,合伙之诉、买卖之诉、租赁之诉等。如果由于骚动、火灾、塌屋或船舶遇难以物寄托他人保管,而提起寄托之诉,无疑大法官将赋予诉请寄托物加倍价值的诉权①,但以对恶意的受寄人本人或其继承人提出者为限,有此情形时,起诉讼是混合诉讼。

  18.根据侵权行为发生的诉讼,有时只是为了取得罚金,有时除了罚金外,并要求追回该物,因而是混合的诉讼。

  但是提起盗窃之诉,目的只是取得罚金;因为不论是四倍,如属于现行盗窃,或是加倍,如属于非现行盗窃,总之都是罚金。至于被盗窃物本身,失主对被窃物占有人,不论是窃取者本人或其他人,都可以主张自己是所有人而另外起诉追回。

  除此之外,还可对窃取者提起请求返还其物之诉。

  19.对抢劫者的诉讼是混合诉讼,因为四倍之数已将追回原物包括在内,因而罚金只是三倍。又亚奎里法中规定的不法损害财产之诉,也是混合诉讼,不但对矢口否认责任的人要求加倍给付时如此,而且有时只要求单价也是如此。例如某人杀害在死亡时跛足或瞎一眼的奴隶,但在死前一年内他曾经是健全而有极大价值的,根据以上所述,加害人将被判按该奴隶过去一年内所值的最高价支付。又凡应交付遗给神圣教堂或其他崇敬场地的遗赠物或信托遗给物的人,因迟延给付而终于被人控告的,对他提出的这种诉讼同样是混合的。因为在这种情形下,他将被勒令给付该物或所遗给的金额,并且另加一倍作为罚金,结果是他被判加倍给付。

  20.还有一些诉讼看来具有既是对物的又是对人的混合性质,如为分割遗产而发生于共同继承人之间的遗产分割之诉;为分割共有物而发生于合伙人之间的共有物分割之诉,不论该物根据哪种原因而为他们所共有;发生于毗连土地所有人之间的地界调整之诉等。在上述三种诉讼中,审判员得根据公平原则,将某物判给当事人任何一方,如其所得超过应有的部分者,可判令其向他方当事人支付一定金额。

  21.一切诉讼,其标的或是单价,或是加倍、三倍、四倍,但从不超出四倍。

  22.请求给付单价的诉讼例如根据要式口约、根据消费借贷契约、根据买卖、租赁、委任和许多其他原因发生的诉讼。

  23.请求加倍给付的诉讼,有非现行盗窃之诉,亚奎里法中规定的不法损害财产之诉,以及在某些情况下的寄托之诉对某些人提起的腐蚀奴隶之诉也属于这一类,这些人曾诱导怂恿他人的奴隶,使其逃亡,不服从其主人,或开始生活腐化,总之是变坏了,在这一诉讼中应将奴隶逃亡时卷走之物估计在内。最后还有关于拒不给付对崇敬场地遗赠之诉,这一点上面已经谈到。

  24.请求给付三倍的诉讼,例如某人在起诉书中夸大债务数字,以致执达员,即诉讼案件的执行人,据以收取更大的费用;有此情形时,被告得就其所受损害,请求原告以三倍之数偿还,这三倍之数包括原来损害之数在内。这就是辑入朕所编《法典》中的一个宪令所规定的;毫无疑问,得据此提出请求返还之诉。

  25.请求给付四倍的诉讼,如现行盗窃之诉,基于胁迫之诉,和关于行贿使他人进行或放弃毫无理由争讼的诉讼等都是。对于违反宪令规定而要求被告给付任何费用的执达员按本皇帝宪令所提起的法定对人之诉,也是请求四倍的诉讼。

  26.但非现行盗窃之诉和腐蚀奴隶之诉与上列同类其他诉讼不同,因为这两种诉讼,总是以加倍之数为其标的。至于其他诉讼,即亚奎里法中规定的不法损害财产之诉,以及寄托之诉,仅在被告矢口否认的情况下,其标的才以加倍计算;如其直认不讳,所能请求的标的只能以单价计。关于遗给崇敬场地之物的诉讼,不仅在被告矢口否认的情况下,而且在债务人迟延给付以致长官下令对他控告的情况下,其标的均一律加倍。但若被告承认债务,而在下令对他控告之前已经给付,则请求标的只能以单价计。

  27.同样,基于胁迫之诉也与上列同类其他诉讼有区别;前者按其性质含有默示规定,即若被告服从审判员命令而将原物返还原告者,应予开释;至于其他诉讼则不然,被告将始终被判给付四倍,如现行盗窃之诉便是如此。

  28.又某些诉权是善意诉权,另一些是严格法诉权。属于善意诉权的:根据买卖、租赁、无因管理、委任、寄托、合伙、监护、使用借贷、质押、遗产分割和共有物分割等产生的诉讼,由于定价寄售或互易发生的特定词句之诉,以及请求继承遗产之诉。关于请求继承遗产之诉,应否列入善意诉权一类,直到最近尚不确定,本皇帝宪令作了明确旨定的规定。

  29.妻的嫁资返还之诉过去也属于善意诉权一类。由于发觉要式口约之诉更为有利,朕就把过去妻之嫁资返还之诉所具有的一切效力,加以区别,移转于以请求返还嫁资为标的的要式口约之诉。现在妻的嫁资返还之诉既经废止,取代它的要式口约之诉当然具有善意诉权的性质,但仅以请求返还嫁资而提起的为限。朕又赋予妻子默认抵押权,但只有在她本人诉请返还嫁资时,她才列于一切抵押权人之先而接受清偿,因为朕只是为了妻子本人才赋予这种优先权的。

  30.一切善意诉权的诉讼中,审判员享有全权根据公平原则决定应返还原告之数。因此如原告也对被告负有债务,审判员应进行抵销,而只判令被告支付差额。甚至关于严格法诉权,玛尔库帝的批复也准许被告提出欺诈抗辩,主张抵销。

  本皇帝宪令更进一步推广被告显然有债权情况下的抵销,现在不论是对物的诉讼或对人的诉讼或任何其他诉讼,起诉标的均依法缩减,惟有寄托之诉除外,因为朕认为在寄托的情形下主张抵销是十分不相宜的,否则,寄托人将由于被告借口抵销,而无法请求返还寄托物。

  31.另有一些专平审判员的裁量的诉权,称为裁判诉权。在这种诉讼中,如被告不遵照审判员的裁断使原告得到满足,例如返还、提出或给付其物,或交出造成损害的奴隶,就应对被告作出不利的判决。这类诉讼有对物的诉讼,也有对人的诉讼。对物的,例如普布里奇之诉,关于佃户财物的塞尔维之诉,以及准塞尔维之诉,亦称抵押诉权;对人的,例如基于胁迫或欺诈之诉,以及为了请求业经承诺在特定地点给付某物的诉讼。原物提出之诉也全凭审判员的裁量决定。所有上述这些诉讼以及其他相似的诉讼中,审判员可根据公平原则,并斟酌案件具体情况,裁断原告所应得到的满足。

  32.审判员应尽量注意,其判决所给予的为确定金额或特定物,即使起诉所提出的数字或物是不确定的。

  33.过去,如原告请求的标的超过其所应得的,即遭败诉,就是丧失其权利,并且很难由大法官恢复其权利,除非原告是年在25岁以下的未成年人。因为在这种情况下,正如在其他情况一样,如果查明原告是由于其年轻而犯错误通常都给予救助。但如使其犯错误的原因,甚至可使最谨慎小心的人也不免弄错,那么对年满25岁以上的人,也应予以救助。

  例如,受遗赠人请求给付全部遗赠,事后发现有遗嘱附录,其中载明撤销遗赠的一部或载明其他遗赠,结果原告所请求的,显然超过了四分之三,即发尔企弟法①对于遗赠所规定的限度。请求超过其所应得的,有四种情况,涉及标的物、时间、地点或条件不等。就标的物而论,例如某人应得十个金币,而请求二十个;或仅享有一部分所有权,而竟请求全部或超过其应有部分。就时间而论,例如某人在期日前或在条件成就前提出请求;因为正如迟延清偿应认为给付少于其所应给付的一样,债务未到清偿期而请求给付,应认为请求超过其所应得的。就地点而论,某人口约指明在特定地点向他给付,而他竟在其他地点请求,且未提到口约指明的特定地点,例如他在口约中这样说:“你承诺在埃斐苏斯给付吗?”而以后竟在罗马起诉,单是请求被告向他给付。有此情形时,原告的请求,超过其所应得,因为由于他的单纯请求,承诺者丧失了他对于在埃斐苏斯给付可能具有的利益。因此之故,请求在其他地点给付的,赋予裁断诉权,在诉讼中,应考虑到承诺者对于在约定地点给付所具有的利益。如系关于各种商品的诉讼,这种利益往往相当大,例如酒、油和小麦等,各地价格不一;甚至金钱也不是到处依同一利率出借的。但若某人在埃斐苏斯,即在他指明向他给付的地点提出请求,他的请求并不提及以前约定给付的地点是正当而合法的。大法官早已指出这一点,因为承诺者对于在特定地点给付所具有的一切利益,已经得到了保证。就条件而论,请求超过其所应得的情形与在地点上的情形极相近似。例如某人向你口约:“你承诺把奴隶斯提赫或十个金币给我吗?”可是以后他单纯请求给予奴隶,或单纯请求给予十个金币。有此情形时,其请求视为超过其所应得,因为根据这一要式口约,承诺者有权选择给予金钱或奴隶。因此,如原告单纯诉请给予金钱,或单纯诉请给予奴隶,他就剥夺了对方的选择权,从而使自己的条件改善,对方的条件恶化。正因为如此,产生了一种诉讼,原告诉请给予奴隶斯提赫或金钱,即作出与要式口约相应的表述而提出其请求。除此之外,如在要式口约中一般地指明奴隶、酒或绯丝,而原告以后竟特别指定要求给予名叫斯提赫的奴隶,康帕尼亚的酒或提尔绯丝,其请求应认为超过其所应得,因为他剥夺了对方的选择权,而对方根据要式口约是有权以不同于所请求之物为给付的。即使原告所请求的是最不值钱的,仍应认为请求超过其所应得的,因为承诺者有时觉得给付价值更高的物,更为便利。以上是过去的法律。但是随后日诺帝和本皇帝的宪令设定了更严格的限制。如所请求的在时间上超过其所应得时,应依圣明的日诺帝的宪令办理;如在数量上或其他方面提出超过其所应得的请求,例如使对方多付了执达员的费用,应按上述判令原告给付三倍于损失的罚金。

  34.如原告的诉讼请求,少于他所应得的,例如他应得十个金币,而只请求五个,或全部土地属于他所有,而他只主张其一半是属于他的,他这样做,不担风险,因为审判员会在同一诉讼中根据圣明的日诺帝宪令判令被告给付属于原告的其余部分。

  35.如原告请求这一物,而他应请求另一物的,亦无风险。因当他发现错误时,得在同一诉讼中纠正之,例如他应请求给予的是奴隶斯提赫,却请求给予埃罗斯;或他根据遗嘱请求给付,而其实他应根据要式口约请求。

  36.此外,还有一些诉讼,我们不一定请求所应得的全部,而有时请求全部,有时少于全部。例如关于儿子或奴隶的特有财产的诉讼,如特有财产不少于所请求的金额,应判令其父或主人给付全部,如少于所请求的金额,审判员应在特有财产限度内判令给付。特有财产的估计,将在以下有关篇目说明。

  37.又如妻子提起的请求返还嫁资之诉,必须判令丈夫尽力之所及,即在其财力范围内给付。因此,如丈夫的财力足以补偿全部嫁资,应判令他给付全部,否则应根据其支付能力而判令给付。妻子所提出的返还嫁资的请求,得因丈夫享有留置权而缩减,因为丈夫得留置相当于他就嫁资所支出的费用的金额。这是因为法律规定嫁资由于必要费用而当然减少的缘故,详情阅读《学说汇纂》自明。

  38.又如对尊亲属或对保护人起诉,或一合伙人对另一合伙人起诉,原告所能获得的,应不超过对方支付能力的限度。对赠与人诉请实行赠与时亦同。

  39.又被告主张抵销时,结果原告往往获得少于其所请求而应得者。因为审判员根据公平原则,得考虑到原告方面在同类情况下也应给付的,而只判令被告支付差额,已如上述①。

  40.又如债务人已将其财产全部让与债权人,以后又另有收入,债权人得对他提起新的诉讼,请求给付,但以不超过其支付能力为限,因为判令已丧失全部财产的人支付全部金额,实在不合人道。