国家的态度:民间收债和私力救济的表达与实践

——以华南一个民间收债个案为例

  摘要:本文以华南一个民间收债个案为例分析国家对待民间收债和私力救济的态度。国家有关民间收债的表达与实践之间存在差异。民间收债不耗费国家成本却为其“摆平”许多纠纷,国家对它事实上睁一只眼闭一只眼,在以民间收债为例的私力救济问题上,国家与社会达成了一种默示的共谋。国家通过默许私人的纠纷解决而实现权力渗透,国家对私力救济适“度”的政策正是公权力通过私人实现社会控制的技术。

  关键词:民间收债/私力救济/表达与实践/共谋/执法折扣

  凡不可说的,只能显示……凡可说的,都是可以说清楚的……凡不可说的,应当沉默。[1]——维特根斯坦

  按法条主义逻辑,国家禁止民间收债,故民间收债违法,当事人法制意识淡薄,对收债人应严肃处理,对委托人应加强教育,甚至处罚。但事情是否如此简单?一旦超越书本上的民间收债规则,进入“行动中的法”之视野,我们会有更丰富的观察。本文发现,国家禁止民间收债抑或法律原则上禁止私力救济[2],这一流行的法律信条和当然的实定法规则在社会实践中却是一项极其笼统的主张,在官方表达与法律实践之间存在相当距离。我们面临若干疑问:民间收债行为是否一概非法,皆为国家禁止;国家究竟禁止什么,为什么禁止;国家禁止民间收债有何收益,谁因此受益,谁因此受损;国家是否能禁止民间收债,效果怎样,预定目标是否实现;民间收债是否影响社会秩序,禁止能否保障社会秩序;没有民间收债或私力救济,国家能否适当解决纠纷,为此需耗费多少资源;禁止民间收债对资源配置的影响;社会对国家禁止民间收债的态度如何;为什么有些法律人也选择私力救济解决纠纷;国家是否真的禁止民间收债,等等。国家对待民间收债和私力救济的真实态度究竟是什么?这是一个值得深究且有趣的问题。本文以华南一个民间收债个案[3]为例,采取与法条主义相对的法社会学进路来解释国家对民间收债的真实态度,试图展示民间收债人与国家的博弈过程,最后论及国家在法益衡量中的政策取向。国家对民间收债态度的分析,基本上适用于私力救济。

  但本文的视野决不限于细微、局部和片断的民间收债个案,而试图面对中国现实问题,深入法治实践,从普遍存在但为人忽略的民间收债和私力救济现象入手,观察纠纷解决、法律运作和社会秩序,运用社会学、经济学等理论框架解释实证材料,既立足微观结构也放眼宏观视野,顺其自然连接到法治理论的基本问题,就像一滴水可以折射出天空一样。我力图走出当前法学界局限于概念法学、宏大叙事、法规制订、规则移植、西方经验、而忽略司法实践和中国问题的法解释学思路,期望发掘“边缘”对于“法治”的意义,尝试理论框架的检验、评析、总结和改进,旨在探索一种迈向社会实践的法学。这一进路体现了我近年来所追求的法学研究范式的转型,即所谓“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式——在边缘处发现意义,在无关中寻求关联,在细微点建构宏大,从原点到场域、从细微到宽广、从个案到法理、从单线索到多角度、面对中国问题、坚持价值中立、倡导跨学科研究、由诉讼至法理通思想而达社会的研究进路和方法。[4]“叙事不妨细致,但是结论却要看远而不顾近”,并以民间收债和私力救济为中心“将宏观及放宽视野这一观念”导引到法学研究中去。

  一、国家究竟禁止什么?

  1988年6月25日,高法、高检、公安部、司法部联合通知规定:各级公、检、法、司机关,一律不准以任何理由、任何形式成立“讨债公司”及其他类似的企业。1993年5月6日,国家工商局发布工商企字[1993]第124号文《关于停止办理公、检、法、司机关所属“讨债公司”登记注册有关问题的通知》,停止为公、检、法、司机关申办的“讨债公司”及类似企业登记注册,通知其立即停止“讨债”业务,并办理撤销、注销或变更事宜;否则依法吊销营业执照。1995年,公安部、国家工商局明令禁止开办讨债公司。2000年6月15日,国家经贸委、公安部、国家工商局联合下发国经贸综合[2000]568号文《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》(下称568号文)规定:

  ……一、取缔各类讨债公司,禁止任何单位和个人开办任何形式的讨债公司。对继续从事非法讨债活动,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的,要坚决依法处理。

  二、各级工商行政管理机关要加强监督管理,对申请经营讨债业务的企业不予核准登记;对打着咨询服务、委托代理等名义从事讨债活动的企业要依法吊销其营业执照;未经登记注册的讨债公司,一经发现,立即坚决予以取缔。

  三、各级公安机关要与工商行政管理等部门密切配合,采取有力措施,加大对非法讨债活动的打击力度。对采取恐吓、威胁或者其他方法干扰他人正常生活的讨债行为,公安机关要依据《治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任……

  在上述规章的字里行间,我们可尝试阅读其他信息——国家究竟禁止什么?568号文标题及内容都表明,它只是禁止开办讨债公司这种组织化、经营化的讨债行为,且文件系国家经贸委牵头下发,所针对的当然是企业。这反映了国家对组织的担忧。民间收债有些采取组织的形式(如讨债公司、调查公司),但多以自然人面貌出现。禁止成立收债组织,显然并不意味着允许自然人收债,故法律打击矛头虽直指讨债公司,但自然人为他人提供收债服务同样在打击范围内。本文依通行说法概述为“国家禁止民间收债”,[5]不区分是企业还是自然人,相信这一表述在本文语境中不会造成误解。该文还出现“严厉打击非法讨债活动”字样,虽可理解为“凡讨债一概非法”,但其本意应为承认讨债有非法与合法之分,区分界线当然是方式是否妥当。故尽管国家明令禁止,但实质上国家只是禁止方式不当的收债行为。

  民间收债的形式和手段多种多样,包括但不限于568号文的概括。但该文所列举的手段一概非法吗?请看括号中的评注:

  雇请下岗、退休及其他社会闲散人员(这是在为国家解决就业问题),采取上门催讨(有问题吗?)、死缠硬磨(欠债不还,还不许债权人或其代表纠缠?)、跟踪(是为对付债务人躲避?)或损坏债务人名誉(通常只是声称其欠债不还,既怕名誉受损,何必拖欠?)等手段获取报酬;有的甚至以威胁(稍稍威胁也在情理之中)、恐吓、哄骗(如能成功,为何不哄骗?请注意,究竟是谁在骗?)、敲诈甚至绑架等暴力手段危害债务人的人身安全……

  真正的违法,只是“恐吓、敲诈甚至绑架等暴力手段”。故民间收债本身并不存在是否违法的问题,也不一定损害社会秩序,是否违法取决于收债采取的手段。收债可能违反社会治安管理,也可能构成敲诈勒索、绑架、伤害甚至杀人罪,还(更?)可能完全在法律许可的范围内。法律就此明确规定了民事、行政和刑事责任,无需一概禁止。就我所调查的收债人而言,陈鸿强以个人名义实施收债行为,这种弱组织的非正式制度成功地规避了“禁止成立讨债公司”的法律,跨越了制度设置的障碍,且收债方式基本适当,未直接违反法律规定,基本上未体现社会危害性。

  二、为什么禁而不止?

  尽管法律的生命在于法的实现,但即便在法治国家,有法必依、执法必严、自觉守法也决非理所当然。法的实现与立法目标永远存有距离,我们目睹了许多法律无法执行之现状,近世几乎所有基于法律移植而实现法制转型的国家、甚至法治国家均不同程度遭遇国家法正当却无效、民间法有效又缺乏合法性之悖论,法律的命运即不法,有法不依可谓这些社会甚至法制社会之常态。国家虽三令五申禁止民间收债,但与“禁酒令”、“禁放令”[6]类似,在现实中难于执行——不少债权人在遇到正式制度障碍时仍求助于收债人,而收债人也照收不误。实践表明,国家至多只能禁止讨债公司成立,根本无法消除民间收债现象。为什么禁而不止?民间收债的法律为何难于执行?

  首先,民间收债源于市场需求[7]自发产生。舆论似乎表明,公众对民间收债普遍持消极评价。[8]而民间收债市场的存在却揭示了公众对它的庞大需求,有需求就有供给和市场。尽管法律规则作为正式制度安排对行为选择有重要影响——抑制或激励,但当权益无法通过正式制度获至适当救济时,人们其实不会太顾忌国家是如何规定的,因为个人寻求权益保障压倒一切地胜于法规文本。民间收债很大程度上是对正式制度的反映,而非其随意控制的客体。

  第二,国家对民间收债的惩罚承诺实际上不可置信。惩罚旨在维护社会秩序,针对收债人而非债权人,即便这种惩罚承诺可能改变博弈各方的收益支付,对债权人也基本无碍,故债权人即使知道国家禁止民间收债仍可能会选择,这也导致民间收债需求的产生。进而,国家的能力有限,即便全能政府也无法严密管制广阔的民间社会。且法律执行取决于投入的资源,对民间收债禁止需耗费大量成本,国家愿意为此投入多少呢?

  第三,有人发现,人们的守法动机并非通常认为的惩罚,而来自道德。[9]泰勒提出,道德性对守法动机影响最大,其次是合法性,惩罚的风险判断充其量只有较小影响,即威慑对是否守法的激励不强。“在一个只依靠威慑力的社会中,犯罪就会多得像所有的人都得了精神病一样。”[10]为什么通过法律规制民间收债难以凑效,一个主要原因是债权人和收债人没有遵守这种法律的动机,因为它有利于赖帐者,对其而言不具道德性。尽管法律的合法性不以个别人道德判断为标准,但有必要重视法律及执法的合法性,因为当法律与道德存在紧张关系时,国家为解决纠纷、维护秩序的努力就很难如愿。

  第四,弱势个人或组织寻求合作导致对民间收债的需求。布莱克提出,法律变化与组织性成正比。组织和群体比个人热衷诉讼,组织性越高诉讼性越强,且组织诉个人获胜的可能性大于个人之间的诉讼。[11]现代法制中的社会偏见,最极端的形式之一就是这类“组织歧视”。[12]有歧视必有应对,法律合作主义因而产生,即“通过把个人凝合为组织(法律合作社团)来使案件的社会结构达到均质化的目的”。多数传统社会依靠家庭和家族等合作结构,保证社会成员的冤情申诉。[13]近现代社会中纠纷解决多为法律个人主义,但基于对抗组织歧视之需要,出现了法律合作社团。[14]我国《民事诉讼法》允许有关组织支持起诉,正是基于此种机理。收债公司、私人侦探社出现无疑有助于稍稍改变现代社会中个人弱势。调查表明,寻求民间收债者多为相对弱势的个人和组织。在调查地区,日本、美国、欧洲的企业运作较规范,组织性更强,陈鸿强既未接受过其委托代为收债,也未发现其成为收债对象,说明它们更偏好公力救济。组织性稍低的非法人企业相对更不喜欢诉讼,调查样本中虽有近40%的涉外事务,但基本为台资、港资“三来一补”企业,不具法人资格,规模不大,组织性偏低,而台资企业在聘请民间收债人乃至黑社会收债、以及拖欠他人款项方面较为突出。

  三、国家与社会的共谋:国家是否真的禁止民间收债?

  国家无法禁止民间收债,却又如此规定,这是否说明国家的认识或能力有问题?且慢断言,还有必要推敲:国家是否真的禁止民间收债?

  国家为什么禁止民间收债或原则上禁止强力型私力救济?简言之,一怕出问题,二怕权威受挑战。国家及其代理人存在所谓的“问题”情结,稳定压倒一切,不出问题便是政绩。当然,国家也担心在民间收债损害社会秩序后再介入可能会耗费更多资源。而在收债人(包括债权人)、债务人与国家的博弈中,收债人通常会绕开国家的“禁区”,不出“问题”,因为无需触动“禁区”亦可达到目的。现实中有谁希望出问题,把事情做得轰轰烈烈?又有谁会故意挑战国家权威?他们不过想获利而已。尽管国家对民间收债表面上抑制,但实质是禁止非法民间收债,且国家禁止主要表现为法条的禁止——(立法)语言上的禁止或符号上的禁止,并没有太认真得打算要严格执法。只要以非暴力方式迅速化解纠纷而不导致秩序不稳,即不出现“问题”,国家事实上不可能了解相关信息。进而即便知道相关信息,纵然稍稍涉及暴力威胁或轻微暴力,在可容忍的范围内——不存在严重违法或导致社会秩序不稳定——国家也会默认。因为国家从中也得到了好处,比如,民间收债不耗费国家资源,却能为其“摆平”许多纠纷,社会公正问题一定程度上得以缓解,公众对司法不满得以吸收。国家禁止民间收债的收益,至多是节约了对讨债公司的管理成本,但却需支出对民间讨债行为的打击成本,增加正式纠纷解决制度的成本,这显然需耗费更多资源。故国家对民间收债事实上睁一只眼闭一只眼,甚至“没事偷着乐”。即便出现问题,也分轻重缓急,只有问题足够重大、冲突相当剧烈、行为构成犯罪、妨碍社会秩序、影响安定团结时,国家才可能介入干预。总之,只要一不出问题,二不挑战国家权威,国家对其实际上放任不管。经反复博弈,就以本文调查的民间收债为例的私力救济而言,国家与社会事实上达成了一种默示的共谋。

  国家禁止民间收债,原则上禁止强力型私力救济,此为国家公权力之体现;作为补偿,相应提供适当的司法服务,此为国家职责。若国家未充分履行此职责,则其垄断纠纷解决服务的权力亦应打破。而公权力没有也不打算垄断一切纠纷解决,那对维护国家权威和社会秩序毫无必要,国家垄断的只是可司法纠纷的终局裁判权,且私人还可合意将争议交给民间机构解决。国家投入司法的资源有限,难以满足社会需要,而需以多元纠纷解决机制为补充。民间收债或私力救济若导致更剧烈冲突,且影响社会秩序,则可纳入司法框架;若太平无事,则于国家、于当事人何乐而不为呢?而通过国家解决民间收债或私力救济引发的纠纷,又从另一侧面展示了国家权威,并明确提出社会对国家的需求,即私人之间无法解决的争执还得诉诸公力救济。这从反向构成国家对私人的训诫:“我早已宣示,禁止民间收债和私力救济,现在(出了问题)不是还得求助于我吗?”外在形式与真实意思常常矛盾,嘴上说“不”未必等于心里不乐意,国家对民间收债的明示政策与其真实意愿并不完全一致。国家在一定程度上默认了民间收债和私力救济的存在,并实际上利用了它们的纠纷解决功能,以此矫正欠债不还现象的蔓延和法律机制的无力,悄然且窃喜。[15]

  虽然私人介入国家垄断的纠纷解决事务,进入司法权领地,对国家和司法权威有一定影响,但这为其积极效应所抵消,因为私人对纠纷的“摆平”从另一角度重建了国家权威——国家通过默许私人解决纠纷而实现国家权力的渗透,社会冲突得到一定化解,社会秩序得到一定维护。透过国家严厉的外表,我们忽然悟到,国家对民间收债此类非正式纠纷解决机制似乎有一种“隐秘的需求”。它表面上禁止民间收债或私力救济,事实上却暗渡陈仓。这种对私力救济适“度”的政策,可以视为一种国家的统治策略,是国家通过私人行为实现社会控制的技术。从这一视角而言,私力救济并不与公权力完全对立,而作为其有效补充,并构成国家权力的末梢和延伸。这种公权力的私人网络可谓一种国家通过私人实现公力治理的高超艺术。

  收债人不过希望通过收债获取收益,债权人旨在希望权益得以切实保障,债务人合作主要是因不愿太过冒险。而所有这一切,国家其实都尽在掌握之中。既如此,国家又何必规定禁止民间收债呢?合理解释是:国家不愿意明确倡导当事人寻求民间收债或私力救济。原因主要是策略性的,[16]因为明确倡导可能损害公力救济权威,令社会制度显得不太“文明”,国家有失体面,同时可能导致民间收债或私力救济行动超过了一定的量的范围,演化得过于激烈,诱发社会秩序动荡,而超出国家默认的限度。使民间收债或私力救济保持在恰当的限度内,也是国家治理术的一部分。可见,私力救济不仅是一个法律、经济、社会问题,而且还是政治过程的有机组成部分。这是本文尝试的一种纠纷解决的政治学维度。

  国家这种治理术还有深刻的历史和文化根源。梁漱溟在对比中西文化时曾提出,在个人、家庭、国家和天下四个层次上,西方人更重个人和国家,中国人更重家庭和天下。[17]西方政治传统是民族主义的。而中国传统理想是“天下主义”而非“民族主义”,[18]这与中国独特的历史道路有关。传统中国长期未形成现代意义的民族国家,虽地域辽阔,人口众多,但民众却一盘散沙,“以至连打仗都不像个样子”[19].时至今日,国家仍很难做到政令通达,令行禁止,普遍现象是上有政策下有对策,若国家允许民间收债、私人侦探、私人罚款等情形,则可能令这些私力救济现象过分膨胀,从而影响社会秩序。因此,国家在法律规则的过度性方面就走得更远些,这可视为一种基于国情的治理策略。

  另一方面,许多民间收债人也与国家的态度遥相呼应。就实证调查而言,陈鸿强民间收债便如同一幕戏剧表演,直觉引导他与幕后的国家配合默契,从而构成一起国家与社会间默示共谋的精致案例。国家事实上为民间收债确定了一个边界:不得采取组织的形式,不得使用暴力等非法手段,不损害社会秩序。陈恰是在这一边界上轻盈行走的“艺术家”。他十分清楚自己的行动边界——决不会因收债使自己受伤害,包括被法律追究或招致对方报复。在行动中他始终贯彻上述原则,这是一条从模糊逐渐清晰的原则。十多年的经验告诉他,应小心把握分寸,在实现收债目标的前提下,不让官方抓住任何可干预之籍口,不使收债成为影响国家安定和社会秩序的“事件”。但也不必过于谨慎,因为要做到“踩线不越线”,对他而言似乎并不复杂。国家事务千头万绪,“小菜一碟”通常不会引起国家关注。在各种复杂的互动关系中,陈如鱼得水,在收债实践中累积了与国家之“猫”游戏的高超的博弈艺术。归结起来,这是一种“非问题化”技术。[20]因为他的行动只有出现“问题”,才可能进入猫的视野,而由于这只大“猫”要防范的“老鼠”太多,故“问题”还须足够重大。他心中有数,当问题成为一种怎样的问题时国家才可能干预,他还掌握了一定的技术可促使收债行动中可能的问题消解或细微化。他是一位穿梭于情、理、法之间、正式制度与非正式制度之间“聪明的粗人”,其策略正是毛泽东游击战略的活学活用。

  当然,也有少数民间收债人越过法律的界标,触及雷区,最终招致公权力打击,正如媒体有关讨债的各种负面报道。此外,民间收债的行动边界看来似乎清晰,但实际上极具弹性并富于地方特色。例如,调查地东门盛行一种人人追求实惠、个个发展经济、各扫门前雪、不惹事生非、和气生财的社会文化,不论收债人、债权人、债务人、抑或公权力机关成员,其主导动机皆为抓住机遇、发展经济,在东门活跃的经济潮流中大多数人无瑕顾及其他,故民间收债边界相比内地许多地区就显得更宽阔些。[21]

  就国家的态度而言,还有必要稍稍分析国家专门的纠纷解决机构——法院的态度。公力救济与私力救济、法院与民间收债之间存在竞争关系。但研究发现,法院并不介意、甚至没有意识到这种竞争。首先,司法救济虽与私力救济有竞争,但因法院人财物力有限,而审判任务太重,故民间收债或私力救济事实上成为“案件分流”的一种途径。就此而言,法院和法官非但不介意私力救济介入纠纷市场与之竞争,相反在内心还持欢迎态度,因为它有助于法院减轻案件负担。第二,通过民间收债或私力救济分流的多为小额案件,且当事人对自身利益十分介意。故即便考虑在当前司法不公、法官可通过审判追求收益的背景下,法官也不会在意这些案件“分流”,因为它们显然不构成法官制度外收益的主要来源。法官既然面临越来越重的案件负担,拥有充分的“收益来源”,则不会介意小额案件流失。作为理性人和对风险强烈厌恶的法官,面对斤斤计较的当事人,一般也不会产生冒险追求制度外收益的激励。第三,即便私力救济导致冲突激化,需国家介入,这种干预一般也不涉及法院,而由公安机关或政府处理,只有极少数案件因私力救济引起纠纷诉诸法院。其中一小部分转变为刑事案件,通过公诉或自诉方式进入法院,另外还涉及刑事附带民事诉讼、人身侵权诉讼等。假定通过私力救济解决纠纷的金额为P1,这可视为私力救济相对于法院的收益,假定民转刑案件耗费司法成本C1,因私力救济激化导致侵权诉讼耗费司法成本C2,其他成本C3,则P1远远大于C1+C2+C3.故从法院成本—收益对比和节约司法资源角度来看,法院对私力救济的态度也无需敌视。第四,法院不能公正、效率地解决纠纷导致社会日益不满,既然自身存在严重不足,故在与私力救济竞争中,法院就不便理直气壮指责私力救济的问题,也无瑕顾及其他,因为对自身问题法院已疲于应对。法院对新制度的需求不强烈,制度革新的空间有限,而灵活的收债人对此有比较优势,可作为新制度的载体,既化解纠纷也不损害社会秩序。法院与当事人之间信息还相当不对称,法院没有动力了解当事人的信息和纠纷市场的供求关系,而民间收债人则贴近市场,能敏锐感觉供需信息变化并及时反应。并且,谁也不可能比当事人本人更精确计算其利害得失,故其寻求私力救济或民间收债救济权利,亦在情理之中。上述分析表明,法院有自身的特点和逻辑,对私力救济的态度不完全等同于国家,法院不会旗帜鲜明地代表国家与私力救济“作斗争”,也谈不上是否默许的问题。因为不论国家对私力救济态度如何,是否允许,限度与范围如何,事实上皆与法院无关。司法救济与私力救济之间的竞争,竟然是一种基本上不存在直接利害关系的竞争,这是一个有趣的初步结论。

  四、法律表达与法律实践的不一致——执法折扣

  关于国家对民间收债态度的分析,引出法律表达与实践不一致的问题。基于法社会学有关“行动中的法”的分析框架,我们可发现,法律表达与法律实践之间普遍存在差异,如民间收债的法律与实践之间,民事诉讼法与诉讼实务之间。法院及其纠纷解决有一套正式规则,但真正在法院内外发挥作用的却更多的是民事诉讼“潜规则”,我把它称为“行动中的民事诉讼法”。

  黄宗智曾对清代民法表达与实践的不一致作过精彩分析:以民事诉讼为例,官方的标准表达是:民事诉讼不多,即使存在也不过是“细事”,中央不关心,由州县“自理”;普通良民不会涉讼,如涉讼,多半受讼师唆使;县官处理民事诉讼多用调解和道德教化。但实践表明:民事诉讼数量较大,占县衙处理案件总数的1/3;当事人多为普通民众,诉讼旨在维护合法权益;法庭判案多依法裁断,很少调解。[22]之所以出现表达与实践的差异,黄认为主要是因为法律的官方表达须与当时法律意识形态保持一致,书本上的法须反映国家和法律的正当性,并代表了国家看来理想的法律意识形态。进一步追问,国家为什么要确立比实践更高的意识形态理想?法经济学有关法律规则的过度性原理有助于解释这一现象:

  经济学理论和简单的观察均显示,法律规则几乎都是包含过度的(over inclusive):按字面意思理解,法律规则禁止了制定该规则的立法机关或法院事实上并不想禁止的某些行为。由于人类预见力限制和语言本身的模糊性,将规则准确适用于意图禁止的行为需过高成本。立法机关试图对禁止的行为描述得越特定,法律漏洞就出现得越多。若不折不扣地实施,包含过度的法律规则就可能产生非常高的社会成本。[23]

  而矫正法律规则过度的主要方法,是通过自由裁量方式不予执法,如交警放过一些轻微违法行为;建筑监察员对一些违反建筑法的行为不予理睬;航空管制人员允许飞机起落时违反过于严格的飞行器间隔安全法规等。[24]

  而在我看来,这却是一个互动的过程:一方面,执法者通过自由裁量等方式矫正法律规则的过度,另一方面,国家在制订法律时也考虑到执法中可能存在的有法不依、执法不严的折扣现象,故颁布过度的法律规则,实现对预期执法折扣的抵消。正如本文分析的民间收债,便可视为国家颁布了过度的法律规则,但在执法过程中这种过度性透过社会有机体被抵消,国家实质也并不介意,因其本来目标旨在控制涉及重大冲突和妨碍社会秩序的民间收债行为。这也提示我们,对现实中大量存在的有法不依现象应作更理性、全面、具体的分析。法律规则的过度性不仅有助于说明法律表达与法律实践的不一致,也恰当解释了国家与社会的共谋、以及国家通过私人的治理术。国家这种治理的策略其实内在着一种经济逻辑——基于执法折扣的缘由利用过度的法律规则实现适当的治理目标。

  执法折扣的一个极端,是法律完全或者基本上没有得到执行,即执法折扣接近于100%.但是,没有实际执行、很少执行或看来无法执行的法律,并不简单地等同于“无用的”法律或“过时的”法律,或者表明立法的幼稚,或者说明这些法律对社会没有或不可能有什么实际影响。正如上文对民间收债法律的分析所揭示的那样,这种法律在事实上仍可能对人类行为产生影响,甚至是重大影响;因此反过来,它完全可能——而且是吊诡地——体现立法者的意图,也许是隐秘的意图,当然这种意图需要经过深入分析才可能察觉到。波斯纳在论述反不当性行为法(尤其是性刑法)上的执法不力时说道:

  即使没有努力执法打击无受害人的犯罪,例如双方同意的肛交以及法定强奸、或者受害人不说话或不情愿说话的犯罪,刑法也还是可能压制了这些做法以公开的、有组织的和制度化的方式表现出来。政府并不投入多少精力来实施禁止同性恋行为的法律,然而这些法律还是可能阻碍了一些同性恋次文化的出现,并且也可能减少了同性恋活动的数量,或许减少得还相当多……禁止人工流产的法律,哪怕执行得很稀松,也还是会把有声望的外科医生赶出人工流产的行当,并且,由于这些法律使人工流产成了一种危险手术或是成了一种只有增加旅费才能获得的手术,它也就增加了人工流产的费用,减少了人工流产的数量……甚至一些人们普遍认为完全荒唐的美国性法律(例如,美国联邦最高法院于1965年废除的康涅狄格州的法律,该法居然把已婚者使用避孕工具也定为犯罪),也具有关闭各州生育控制诊所的效果,因此,完全有可能增加了人们不想要的孩子的数量。因此,即使一个社会中有许多性犯罪法律没有穿透力,却不应当忽视这一刑事法典对性行为的冲击。[25]

  一部法律虽未实际执行、或很少执行、或看来无法执行,但它毕竟是具有强制力的法律,因此在理论上完全应该得到执行。这样,就会导致执法者拥有巨大的自由裁量权,执法者以此便可能实施一种歧视性的执法——对于普遍不执行的法律,执法者可以随心所欲选择个别人加以执行,包括因其他原因而有意实施打击报复。一方面,这种法律“造成一种执法滥权的机会,包括了敲诈和警方和检方裁量权的恶意行使”;[26]另一方面,它也危及法治最基本的原则——法律面前人人平等,因而值得认真对待。[27]

  对民间收债和私力救济的表达与实践的分析,可顺其自然得出一个推论:立法(法治)的目标未必是令行禁止、有法必依、执法必严,有些法律制定出来原本就不是为了得到执行(当然,立法目标更可能在实际运作中发生“位移”并得到明示或默示的认同),而可能只是传递一种法律鼓励或者反对某种行为的信号。[28]虽然行动重于语言,但无可置疑,语言——不论是响亮的语言、平淡的语言、还是引申的语言——也影响行动。[29]“非典”后上海、深圳等许多城市制定的“吐痰罚款200元”的规则,即便难以切实执行,[30]但也传递了一种爱护环境是市民法律义务的强烈信号,一定程度上有助于公共卫生秩序的构建。我国禁止民间收债的法律也可以在某种程度上归结为这一类仅作为符号的法律。

  法律实践与表达的不一致发展到一定程度也会产生所谓“对制度性规则的制度化抗拒”(Institutionalized evasions of institutional rules )。“当新设立的法规与地方惯例之间出现明显不一致时,就会形成各种抗拒方式以对付新法规的生效:废弃、规避、遁词、纵容以及合法捏造。”例如,纽约离婚法“不适应当时大多数人的变化着的利益、价值和愿望,结果出现了暗中勾结的当事人、律师、法官、训练有素的纵容者,以及制造通奸证据的专家。”18世纪英国刑法对某些犯罪惩罚严厉,结果“陪审团、法官、检察官以及原告相互勾结以抗拒严厉的刑法的有效实行,几十年之后,单纯的偷窃行为不再以死罪论处”。[31]不仅现代文明社会,马林诺夫斯基、拉德克利夫—布朗、弗思等人类学家也描述了初民社会的类似现象。故默顿提出:持续的制度化抗拒将导致社会规范结构的变化,越轨行为可能演变为遵从性的行为。[32]本文分析的民间收债实践与法律规则的差距几乎接近制度化抗拒的程度。

  国家对待民间收债的态度,还有社会结构方面的理由。布莱克提出,向下指向的法律多于向上指向的法律,不论是法令、指控、逮捕、起诉、诉讼、判决、损害赔偿或刑罚。这无疑有许多支持性例证,[33]但我也发现一种相反的动向并存——法律有时对较低等级的人更漠视,当法律指向的对象下降到较低等级时,执法者反而倾向于不愿与之打交道,以至在客观上形成了宽容的对待。以民间收债人为例,其地位基本处于社会边缘,一些人在外观上具有准黑社会特征,至少在执法者和公众看来如此。许多债权人之所以通过收债人追债,很可能是被迫无奈,甚至出于生存需要。这些为保护切身利益的债权人与边缘性的收债人组合在一起,可能给执法者一种“亡命之徒”的印象(事实大多并非如此)。这种假象导致:执法者尽可能不惹麻烦,[34]更倾向于选择漠视、放任或回避,除非出现了“问题化”。在我国,较低等级的人报警得不到处理的情形并不少见,但较高地位的人报警一般都会接受并更及时处理。理论上,正义并不惧怕邪恶,但非正式证据表明,法官通常不愿审理涉及黑社会的犯罪。绝大多数国家禁止卖淫,但这一古老职业在世界各地广泛存在,表明国家很少认真执法,或者公共执法总或多或少有折扣,执法者除基于利益动机外,也很少会认真对待。故布莱克的结论只是在进入法律程序后才适用。另一个可能的解释是,执法者更不愿意投入资源保护较低等级人的权利,故不愿介入其纠纷。[35]

  五、法益衡量

  一切问题归根到底都是利益的平衡问题。民间收债或私力救济涉及法益的冲突与衡平。所谓法益,指法所保护、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。[36]为救助价值大的法益,允许牺牲价值小的法益,即法益衡量。“法益之侵害,并非均为违法,仅脱离‘社会相当性’,即‘在社会的生活中历史所形成之社会伦理秩序’之侵害法益,始为违法。因而认为社会的相当行为,虽侵害法益,亦属适法,乃以社会相当性,为正当化之基本原理。”[37]

  就民间收债而言,一方面,债务人欠债不还侵害了债权人法益,另一方面,收债人/债权人不诉诸公力救济而以私人力量追债也可能造成对债务人法益的侵害。国家究竟保护何种法益?保护债务人,抑或债权人?法益发生冲突时,如何兼顾?这是一个国家的法律和政策的取向问题,也体现为收债人/债权人、债务人、国家之间的博弈过程。

  若私力救济不正义,那欠债不还正义吗?对此种不正能听之任之吗?放纵侵害人等于承认“违法获益”原则,与人们普遍的正义观念直接冲突,它如同社会有机体中的癌细胞,更可能令社会失常和秩序混乱。市场经济的基础在于信用,国家应制裁借债不还、损害不赔的行为,维护产权和交易安全。故国家一方面对债务人进行法律规制和道义谴责,要求其“依法履约,重合同、守信用,及时归还各种应付款项”(568号文);另一方面又警告债权人不得滥用权利,而应通过法定程序依法保障权利,禁止民间收债,原则上禁止强力型私力救济。而各方都不太乐意听从国家的警告:债务人照样违约欠款,债权人也自行或委托收债人追债。国家就是这样试图在皆为其子民的收债人、债权人、债务人之间寻求法益平衡,综合考虑各方利益,摆平理顺,恰当的平衡才符合社会公益和集体理性。归纳起来,影响国家法益衡量的因素主要包括:

  第一,信息传递。民间收债或私力救济的信息是否通过某种方式为国家了解,是法益衡量的前提,也是收债人/债权人试图控制的第一道关卡。他们知道,即便国家对私力救济持消极评价,但只要以非暴力方式迅速化解纠纷而不致秩序动荡的话,国家事实上不会知道相关信息,因为没有人向国家报告。而即便知道相关信息,在可容忍的范围内国家也会默认。故他们便采取相应战略。正如调查对象陈鸿强,他为长远利益(长久从事收债职业,更有保障地获取更多收益)尽可能采取和平方式,尽可能不侵犯债务人法益,只在交涉不奏效时行动才逐渐升级,最后诉诸强力威胁。就陈而言,他也到此为止,当威胁真的不起作用时,他宁可放弃。陈与那些目光短浅的暴力型收债人[38]不同,凡希望长久从事收债职业的人皆不会擅用暴力,因为这决非一位理性收债人之必要选择,而是一种“自杀性”行动。这也说明,暴力型收债人与广泛存在的收债人相比毕竟属少数,且是民间收债市场中不明智和失败的参与者。

  就债务人而言,他十分清楚欠债须还钱。故当收债人/债权人三番五次催收时,除非有正当理由,多会顺水推舟归还了结。如确无偿还能力,一般也会选择和平交涉。同时,正如妓女举报嫖客拖欠嫖资会令双方受损一样,举报收债人/债权人行为不当也会暴露债务人自身违法的“阿喀琉斯之踵”。故惟有收债人/债权人对其法益的侵害,远大于债务人不还债所导致债权人的法益损失,债务人才可能诉诸公权力干预或报复。

  第二,秩序是否改变。国家原则上禁止强力型私力救济,一个重要原因是对当下法律秩序的维持,若要改变法律秩序,需通过国家力量。若当事人通过私力救济回复权利,事实上亦会形成了一种新的法律秩序,债务人再想通过公力救济令法律秩序回复至原初之不法状态,也非常艰难,因为国家倾向于维持既定秩序。[39]且国家对民间收债的态度实际上是模糊的,形成了一种国家与社会隐秘的共谋。因此,迅速形成新的法律秩序就成为收债人/债权人重要的行动战略。而法律为什么倾向于维护现状,这很大程度上是一个技术性问题,因为改变一种秩序要比维持一种秩序更困难,如无必要法律尽可能不会促成秩序的变动。[40]

  此处有必要论及禁止民间收债与社会秩序的关系。禁止民间收债旨在维护社会经济秩序,正如568号文指出:“讨债公司的活动不仅干扰了企业、事业单位正常的生产经营活动和公民正常的工作和生活,危害社会治安,扰乱法律秩序,而且助长了有法不依的行为,在社会上造成不良影响。”但问题是,民间收债是否一定影响社会秩序?对它禁止能否真正保障秩序?社会应建构何种秩序?纠纷更少抑或纠纷充斥的秩序?有利于债务人抑或有利于债权人的秩序?关于秩序,应持辩证的观点。

  首先,有关纠纷与秩序的观念逐渐走向辩证,结构功能主义对纠纷持消极态度,[41]冲突论[42]则认为一个社会存在错综复杂的纠纷可防止社会分裂和僵化。纠纷可令仇恨在一定范围内宣泄和释放,增强群体内部团结,促进适应环境能力,纠纷过程最终解决将融合不同价值观念和利益,故“应对秩序做动态的理解,纠纷内在于秩序之中。”[43]其次,秩序固然重要,但我们需要的不是“外在平静却纠纷充斥”的秩序,而是“纠纷更少”的秩序。秩序决不等于一望无际平静的大海,任何秩序都不是绝对的,而是变动中的秩序。民间收债伴生的细微变动不会构成秩序动荡。衡量民间收债是否影响社会秩序,应采取外在标准,即冲突是否激化到需国家干预的地步。若国家许可民间收债并加强管理,出现的问题可能会更少。主张禁止民间收债者想到的也许是那些暴力收债,却没有看到更多民间收债并未导致社会动荡或引起的争执在国家许可范围内。进而不可忽视,在现有框架下,许多权利受侵犯无法获至适当救济的善良人们利用民间收债解决纠纷,一定程度上矫正了社会不公,节约了国家资源。故在国家资源匮乏的前提下,一定范围内一定程度上允许民间收债不失为一种次优的制度安排。国家禁止强力型私力救济旨在追求和平解决纠纷之目标,确保秩序安定,而私力救济在许多情形下并不妨害和平目标。当事人力量对比达一定程度(如力量悬殊)通常足以和平解决纠纷,或许有人会提出恃强凌弱之可能(公力救济中何尝有绝对的当事人平等)而主张这并非真正“和平”,但认为权利受损者理论上完全可诉诸公力救济予以变更或保护。最后,秩序要求追债采取国家许可的手段,但国家也决不应放任欠债不还的社会不公状态盛行。[44]民间收债市场的产生很大程度上源于公力救济不力,司法信任的重建和完善公力救济机制是国家面临的艰巨任务,此前则应适当允许当事人实行私力救济。涂尔干提出,社会团结要求否定违法行为。因为若违法行为无需付出代价,甚至会产生收益,将激励违法行为增加,影响社会团结,最终导致规范崩溃、社会不公和秩序混乱。这有助于解释我国“三角债”为什么愈演愈烈。就此而言,民间收债通过私人自治的社会控制机制对人们行为构成威慑和约束,客观上矫正了行为标准的失范,恰恰在一定程度维护了社会秩序。

  第三,侵害法益的程度。在考虑社会公益的基础上,国家对双方法益遭受侵害的程度进行比较。一般说来,只有收债对债务人法益侵害在程度上较大地超过欠债不还侵害债权人法益时,国家才会支持债务人。国家尽管原则上禁止强力型私力救济,但在违约侵权与私力救济之间,国家其实更倾斜于私力救济一端。当然,法益衡量是一个变动的标准。有人认为,文明社会刑法管制范围会越来越广,许多先前可容忍的行为因文明进步而越来越不能容忍,许多先前不保护的法益后来可能保护。从某种意义上讲,文明即对自由的限制,越文明限制越多。不过,若要以胁迫罪等刑罚制裁来制约民间收债,则要建立在文明“进步”即“欠债不还”问题能有效解决的基础上。我们常面对这样的尴尬:温饱不济时谈论素食主义和动物保护,人权可随意被践踏时却大声疾呼废除死刑,基本权利无法保障时还努力追求立法数量和移植“先进”规则……权利及其保护与时间维度密切相关,国家和法律面临的任务显然有轻重缓急,正所谓“物有本末,事有终始,知所先后,则近道矣”。

  第四,因果关系标准。违约侵权与私力救济对权利的侵害相比,前者为因,后者为果,违约侵权在先,为保障权利而实行私力救济在后,即使私力救济出现对权利的侵害,也是基于一定的“因果关系”。故在国家看来,当事人通过私力救济保障权利多少有些情有可原,故手段稍有不当亦可容忍,只要不过分侵害债务人法益。

  第五,政策补偿。我国当前对待欠债不还和采取私力救济追债的政策不平衡,法律作为激励机制的功能无效。影响欠债不还的因素主要有二:一是处罚的严厉程度;二是严格执法的概率。[45]法律虽规定欠债还钱,但为什么拖欠大量存在?显然是因为法律规定和执法不力无法构成对拖欠行为的足够威慑。假设加大法律制裁力度,如规定欠债不仅应还本付息,还要承担惩罚性赔偿(如高额罚息),进而一定情形下(如有钱不还)还构成拒不履行债务罪,这样拖欠现象或许会大有改观。如仍无法激励债务人欠债还钱,一个可能的原因则是执法不严,如债务人预期有100%的概率被判惩罚性赔偿和50%的概率被判刑入狱,大概就不会出现故意拖欠现象了。[46]因此,假如国家对拖欠行为实行效率最大化规则,规定惩罚性赔偿等方式加重债务人民事责任或规定拒绝履行债务罪且严格执法,或者假如国家不通过上述方式但有能力迅速公正解决欠债不还问题,则禁止民间收债或私力救济才是一种平衡的法律政策。而如债务人可为所欲为,没有刚性有效的法律制约,债权人束手无策,信用机制崩溃,在这种权利、义务、责任不对称的机制下,国家有何理由禁止债权人以适当手段实行私力救济呢?作为对这种不适当法律政策的补偿,在当事人实行私力救济后,国家倾向于默许或放任。

  上述有关国家对民间收债态度的分析,基本上适用于私力救济,并可归纳出二个富于解释力的分析框架:一是法律表达与实践的不一致;二是“猫和老鼠”围绕规则的游戏。这些分析框架依托多元方法,可更一般地描述不同利益主体之间的博弈互动过程,并能放宽视野,解释国家治理、[47]国际关系[48]等重大命题。

  The Official Attitude :Official Representation and Practice about InformalDebt-Collection and Self-help XU Xin

  (Hainan University ,Law School ,Haikou 570228)

  Abstract:Based on an informal debt-collection practice in southern China,the article addresses the official attitude to informal debt-collection and self-help.There are discrepancies between official representation and practice.As for theinformal debt-collection I surveyed ,state and society come to a tacit conspiracy,and the state tolerates the existence of self-help to a “proper extent ”,whichis a kind of the art of government that public power attains social control throughprivate individuals ‘actions.

  Keywords:informal debt-collection,self-help,official representation andpractice,a tacit conspiracy ,discount of law enforcement

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  *徐昕,海南大学法学院教授、法学博士。

  [1][奥]维特根斯坦:《逻辑哲学论》。转引自谢爱华:《“凡不可说的,应当沉默”——关于维特根斯坦的哲学札记》,http://www.siwen.org/renshilun/gywtgstdzxzj.htm ,2003年4月9日访问。该书译本虽多,但表述无上文到位。

  [2]纠纷解决机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。公力救济,指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济,包括司法救济和行政救济。社会型救济包括调解、仲裁和部分ADR.参见拙作《论私力救济》,清华大学博士学位论文,2003年。

  [3]民间收债人陈鸿强自1989年开始收债,接受事务基本在法院受案范围内,金额高至百万小至几千元,货款、借款、租金纠纷占绝大部分,当事人一般在本地。陈不预收费用,追债成功后通常按实际追到金额四成收费。收债结果,和解终结占70%以上,强制收债低于5%,无法追收占25%.陈对业务有选择性,从不乱来,实施收债也有一定规则,以磋商为主,如威慑不起作用,则选择放弃。14年来陈收债近300宗,既没有受到国家干预,也未遭报复。同上注。

  [4]同上注。这一思路受黄仁宇“大历史”观的启发,如见黄仁宇:《万历十五年》,北京,三联书店,1997年版;《中国大历史》,三联书店,1997年版;《放宽历史的视界》,三联书店,2001年版。事实上,人类学学者大多坚持这样一种所谓“小地方,大问题”的研究进路,如见Thomas Hyllan Erikson ,Small Places ,Large Issues :An Introductionto Social &Cultural Anthropology ,(Illinois:Pluto Press,1995)。尽管这样,在法学研究中倡导这样的方法论仍然是非常有价值的。

  [5]民间收债,我定义为债权人不通过诉讼等正式法律制度而委托民间收债人追债。有些情形虽属广义的民间收债,但不在国家禁止之列,如债权人自行追债,委托律师追债等。

  [6]美国法律失效的例子如禁酒令。又如,内华达州立法鼓励人们猎杀一种名叫科约特的食羊动物,但农民为牟利却饲养这种动物,“法律并没有促使科约特数量的减少,反而导致了其数量的增加。”[美]安·塞德曼、罗伯特·塞德曼:《法律秩序与社会改革》,时宜人译,北京,中国政法大学出版社,1992年版,第34页。中国近年来不少城市纷纷出台春节期间“禁放烟花爆竹”的地方性法规,但屡禁不止。对“禁酒令”与“禁放令”的综合分析,如见朱景文:《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,北京,中国人民大学出版社,2001年版,第517-535页。

  [7]与需求相对,民间收债的供给,即有些人为什么选择民间收债职业的主要原因:一是有需求必有供给;二是民间收债是一个能获取高额利润的职业;三是法律对民间收债虽持否定评价,但正如本文所述,收债行为本身(只要他不采取法律禁止的手段)并不能算是显性的违法行为。进而,即便民间收债行为可能出现违法现象,被国家发现和为对方报复的概率也非常小。对高额利润的追逐,正如马克思在《资本论》中引用英国评论家登宁的话说道,“一旦有适当的利润,资本就大胆起来……有50%的利润,它就铤而走险;为了100%的利润,它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险”。参见《马克思恩格斯全集》第23卷,第827页注250.

  [8]舆论在多大程度上代表公意,令人怀疑。

  [9]例如,Tom R.Tyler,Why People Obey the Law,(New Haven &London:YaleUniversity Press,1990);Paul Robinson &John Darley,Justice,Liability andBlame :Community Views and the Criminal Law ,(Boulder :Westview Press ,1994)。

  [10][斯洛文尼亚]儒攀基奇:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,北京,中国政法大学出版社,2002年版,第115页。

  [11][美]布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,北京,中国政法大学出版社,1994年版,第108-101页。

  [12][美]布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,北京,法律出版社,2002年版,第45页。

  [13]如索马里,每个成年男子都基于血缘或契约而属于一个“通赔群体”。同上书,第48-51页。

  [14]如法律保险组织、政府受害者赔偿计划、消费权益保障组织、社区法律互助。同上书,第51-56页。

  [15]欠债不还现象普遍决非国家本意,而是国家能力和法律机制有问题。国家须保障欠债还钱,因为如法律纵容这种事实上的财富再分配行为,人们就没有创造财富的积极性,所有人都会想方设法欺骗和掠夺,社会将秩序混乱。故法律规定欠债还钱实际上是保护产权。保护不力并不等于不保护,国家对民间收债一定程度的默认,实际上是在利用社会和私人的自治功能。

  [16]见下文有关执法折扣的分析。

  [17]梁漱溟:《梁漱溟学术论著自选集》,北京师范大学出版社,1992年版,第331-332页。

  [18]李慎之:《全球化与中国文化》,《太平洋学报》,1994年第2期。

  [19]顾准:《顾准文集》,贵州人民出版社,1994年版,第247页。

  [20]这一概念受应星的启发,他描述了农民上访的“问题化”技术,只有发生足够重大的“问题”,农民要求才可能为上级重视并得以满足。应星:《大河移民上访的故事》,北京,三联书店,2001年版。

  [21]作为辅助性证据,该地收债人基本上没有出事。

  [22]黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社,2001年版。

  [23]William M.Landes &Richard A.Posner,“The Private Enforcement of Law,”Journal of Legal Studies,vol.4(1975),p.1.

  [24]同上。

  [25][美]理查德·波斯纳:《性与理性》,苏力译,北京,中国政法大学出版社,2002年版,第107-108页。

  [26]同上书,第415页。

  [27]比方说,我国目前偷漏个人所得税的情形十分普遍,而税务机关只选择对李四进行追查并进行处罚,这样对李四是否公平?为什么绝大多数人——甚至税务执法人员——偷漏个人所得税都不受惩罚?又如,行人违反交通规则的情形普遍,某交警只选择对某个人“依法办事”;打麻将赌些“小钱”司空见惯,而公安人员只针对个别人罚款;上网浏览色情图片的现象普遍,某大学只选择对某一学生进行处分,等等。这是否有违法律面前人人平等的法治原则?回答当然是未必,因为涉及到规则是否合理(如禁止浏览色情图片)、被执法者是否“突出”(如民间收债人是否“越线”)、执法者是否滥权等各种因素,而且,任何违法行为的发现总是概率性的。但问题是,当执法者对99.99%的违法行为皆熟视无睹,而只对个别人选择执法时,情况又当如何?

  [28]这样一个推论——更准确地说,一个有关立法与执法关系的追问——无疑是一个被忽视、却显然具有重大理论和现实意义的法理学问题。我国法学研究长期以来以立法为中心,对此类问题的探讨不够,但真正的学术研究应该更多地关注执法,关注法律在社会中的实际运作。

  [29]比照“符号暴力”(symbolic violence )的概念,如见[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,北京,中央编译出版社,1998年版,第186-229、319-320页;John B.Thompson ed.,Language and SymbolicPower ,(Cambridge :Polity Press ;Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1991)。

  [30]对海口市法制局的调查表明,这一规则的确难以执行,因而海口市拟制定的规则为:“吐痰罚款50元,并责令立即清除”。

  [31][美]罗伯特·默顿:《社会研究与社会政策》,林聚任等译,北京,三联书店,2001年版,第86-90页。

  [32]同上书,第89-90页。

  [33]如古巴比伦、罗马、印度、15世纪秘鲁、满清中国公开承认惩罚的等级性。在澳大利亚巴布亚,1926年“白人妇女保护令”规定对强奸白人妇女的土著人处死刑,但强奸土著妇女的白人可免受法律追究。在南非、美国,对强奸等犯罪处罚也有同样规律。参见布莱克:《法律的运作行为》,第24-28页。

  [34]作为执法者怕惹麻烦的典型例证是执行死刑。“在执行死刑对,谁也不跟愿意充当刽子手。每一个人都扔石头去打,或者用斧子去砍,但都小心翼翼地避免击中要害。在较后—个时期,由僧侣用一把圣刀来刺死牺牲者。再以后,是由国王执行死刑,直至文化发达而发明了绞刑吏。”参见巴土真《历史上的人类》第3卷《血仇》(Der Mensch in del GeBchichte,III.Die Blutrache),第1-36页。近代军队中执行死刑还有此类残余。[俄]克鲁泡特金:《互助论》,李平沤译,北京,商务印书馆,1963年版。“许多执行吏自杀身死,可以说被亡灵折磨而死”,如见[德]布鲁诺·赖德尔:《死刑的文化史》,北京,三联书店,1992年版,第146-156页。

  [35]参见布莱克:《社会学视野中的司法》,第64页。

  [36]张明楷:《法益初论》,北京,中国政法大学出版社,2000年版,第167页。

  [37]陈朴生:《刑法专题研究》,台北,三民书局,民国77年版,第186页。

  [38]传媒对暴力收债有不少报道,如河南最大的非法讨债案,参见,《讨债之罪》,《法制日报》,2001年4月14日。

  [39]时效取得和先占制度可说明上述观点。

  [40]可通过一个假想案例来解释:A 卖车给B ,B 未付清款项,B 将车转让给C ,A 知悉后诉B 返还汽车。若车未交付C ,则法院判决一般是车返还A.若车已交付C ,则法院判决通常是,B 向A 还款,但车由C 所有。可见,标的物是否转移(即秩序是否变动)会导致法院作出完全不同的判决。

  [41]许多人把纠纷视为“主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反判”,如见顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社,1991年版,第5、20页。

  [42]冲突论可溯至马克思、齐美尔和韦伯,现以科塞和达伦多夫为代表。如见[美]科塞:《社会冲突的功能》,孙立平等译,北京,华夏出版社,1989年版。人类学领域,如格拉克曼主张“反目之中有和平”,Max Gluckman,Custom and Conflict in Africa ,(Oxford:Blackwell,1955),pp.1-26.

  [43]参见王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,北京,中国法制出版社,2001年版,第227页。

  [44]秩序与公正有关联也有冲突,后者如民法和国际法的时效制度。秩序排斥私力救济,国家禁止私力救济的前提是能公正、及时、经济地保护私权,但这却是一个神话。个人为伸张正义有时无法依赖国家和考虑秩序的平静。关于秩序与公正,如见尹田:《论“不公正胜于无秩序”》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第19卷,北京,法律出版社,2001年版。但我主张公正优先,兼顾秩序。

  [45]比如贝克尔对犯罪的经济分析,他提出影响犯罪的因素包括被发现的概率和处罚的严重程度。[美]加里·贝克尔:《人类行为的经济分析》,王业宇、陈琪译,上海三联书店、上海人民出版社,1995年版,第4章。

  [46]关于法律的激励机制,如见张维迎:《作为激励机制的法律》,2002年,未刊稿。

  [47]如个人规避法律,而国家也基于法律规避实现有效治理。

  [48]如围绕知识产权保护,中国及其国民有一套应对美国之“猫”的高超技术。

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作者:浙江财经学院财政与公共管理学院副教授   2003年10月,《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出:“完善职工基本养老保险制度,坚持社会统筹与个人帐户相结合,逐步做实个人帐户。将城镇从业人员纳入基本养老保险。建立健全省级养老保险调剂基金,完善市级统筹基础上,逐步实行省级统筹,条件具备时实行基本养老金的基础部分全国统筹。......采取多种方式包括依法划转部分国有资产充实社会保障基金。强化社会保险基金征缴,扩大征缴覆盖面,规范基金监管,确保基金安全。[1]”这实际上确立了中国城镇养老保险制……去看看

德国经济发展缓慢的原因

[摘要] 自1990年两德统一以来,德国经济疲软不振。究其原因是德国经济一直背负着欧洲其它国家不曾有的沉重包袱,即德国重新统一给德国经济带来的巨大负担,以及产业结构老化和经济结构特别是劳动力市场僵化。未来今年,德国经济前景不甚乐观。   自1990年两德统一以来,在经历了1990-1991两年的经济繁荣后,德国经济从此疲软不振,增速缓慢。只是由于欧盟实行经济一体化和欧元区实行统一货币政策,世人的目光更多关注欧盟和欧元区作为一个整体的经济形势,作为15个成员国之一的德国不在像从前那么惹人注目。实际上,近10年来德国经济增……去看看

双向法治秩序与基本人权体系

当代国际人权法和各国宪法都有关于基本权利的规定。其中,不同的分类方法和规定方式体现出不同的基本权利体系理论和思想。基本权利体系论在国外已逐渐成为宪法学者和政治学者所关注的新的研究课题。基本权利体系论之所以重要,因为它反映出对法治秩序的性质、内容和结构的基本看法以及在宪法学和其他部门法学重大问题上的根本立场。在我国,学界虽然已认识到法治国的重要性和基本权利体系的存在,但对基本权利体系与法治关系的理论研究尚属薄弱环节。本文旨在根据传统仁学的基本思路,并在转换和改造的基础上提出双向法治秩序的……去看看

死亡的寓言

从一九八九年三月二十六日海子的卧轨自杀开始,经过骆一禾的革命性病故,戈麦的焚诗自沉,直至顾城的杀妻自缢,诗歌死亡的多米诺骨牌已经砰然发动。当我着手收编有关顾城的文本时,诗人自杀的消息还在不断地传来──那些无名的、苦难的和脆弱的生命,正在或者将要加入这黑色的死亡游戏!   在中国文学史上,还没有任何一个时代像今天这样发生着如此密集而又理由各异的自我屠杀。人们神色忧郁地从一个追悼会奔赴另一个追悼会,仿佛奔赴着诗歌的末日。但诗歌依然古怪地活着:死亡解救了默默无闻的诗歌,使它突然被公众惊骇的目光所照亮,从而……去看看

后自由主义的犬儒

施米特在其描划现代精神的著名论文〈中立化与非政治化的时代〉中宣称:政治是人类的命运,但如何理解政治,取决于人如何理解什幺是自己最重要的东西;政治制度(国家)最终取决于人在道德上的决断。人类历史的不同时期有不同的价值理念:"在十六世纪,神学拥有权威;十七世纪是形而上学;十八世纪是道德;十九世纪是经济;二十世纪则是技术"。这里所谓"拥有权威",指国家从某种理念获得其现实性和权力,对拥有不同理想的敌对群体所争吵的问题作出了权威性的决断。"技术"成为现代的时代精神,意味着现代国家的所谓"非政治化"的真正含义就是一种"道德"……去看看

两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响

原载《中国法学》2008年第4期  内容提要:碍于宪法的基本架构,违宪审查意义上的“宪法司法化”在我国绝无可能。但法官作为受宪法约束的公权力主体,基于其宪法义务,有在具体案件中对法律进行合宪性解释的必要。合宪性解释并非宪法解释,而是法律解释的一种方法。而且,合宪性解释已经从最初的法律解释方法转化成了法官的宪法义务。在部门法的研究中已经有在司法中进行合宪性解释的主张与尝试。合宪性解释可以在法律解释的体系解释、目的解释以及法外续造中应用。  关键词:“宪法司法化”;合宪性解释;法官;……去看看

政府与公民关系有待平等 “官告民”应该缓行

公共权力的存在,使行政管理中实体地位上的完全平等关系不可能实现。  近日拜读了法制日报“法意”栏刊登的王振民先生题为《应提倡“官告民”》的文章,该文确实对现代法律精神作了独到的给人启迪的阐发,文中特别提到:“在法官面前人人平等的观念是一个重要的基本的法治观念。”但该文还提出:“行政诉讼不仅要包括民告官,而且还要包括官告民”,提倡在中国,政府与公民之间发生的纠纷和争议,一旦协商不成,都交给法官去解决,政府对公民违法行为的查处及任何强制,都应交到法院去完成。惟其如此,才是“人类先进政治文化的体现”。细想起……去看看

人权与领袖

领袖是公民社会中的最高执政者,他对人权应该有个坚定的承诺:他是为民造福的人,而不是残民以逞的人;他个人魅力的领导方式不应代替由自由民主而生的多元化的法治制度平台,他所得的个人利益不应超过他担任政府首长应当得到的那一份薪金与社会各界理应给予他的那一份待遇。  “领袖”人称是人中之精英、众生之英雄,我们曾经被这个名字所深深的感动。  但始料未及的结果却是领袖是导师是舵手是旗帜却不是带来福音的兄长。我们迷失在偶像崇拜的旅途中而不知归向。到底是我们的称呼出了问题,还是我们的领袖出了问题?难造是美名其……去看看

增长和不平等

原载《经济社会体制比较》2008年第5期 田洁译  内容提要:经济增长可以使富人受益,也理应使穷人受益。然而,近年来,无论是富国与穷国的跨国比较还是富国或穷国国内的比较,贫富差距都是惊人的。一些穷人并未享受到经济全球化和经济增长带来的好处。本文对全球性不平等和一些国家的国内不平等状况进行了分析,介绍了国际社会应对贫困和不平等的策略,并认为创新出更为公正的制度才是根本出路。  关键词:经济增长;贫困;不平等  作者简介:托马斯·博格(Thomas Pogge),美国哥伦比亚大学哲学系教授,即赴耶鲁大学哲学系任教。现为澳大利……去看看

大破袭战役

(本文节选自《彭德怀自述》)一九四○年二月,在反对国民党第一次反共高潮取得胜利后,敌伪顽在华北地区制造谣言来迷惑群众,主要是挑拨八路军与地方民众的关系。如说:“八路军游而不击”、“专打友军,不打日军”。有一部分人上了圈套,而对八路军产生了怀疑。国民党以“曲线救国”论、指使他们的一些部队降日,组织伪军,秘密承认伪军合法化。当时,日军停止正面进攻,将兵力重点转移到华北,对敌后根据地不断进行扫荡。日伪军依靠几条交通线,不断向我根据地扩张占领区,增多据点。同时,日军采用多面政策,除军事进攻,还有政治诱降、经济封锁、文……去看看

从政府主导的村民自治迈向民主选举

在农村村级民主选举推行十年之际,“中国大陆村级组织建设研讨会”於1998年10月8-9日在香港中文大学举行。该会议由亚洲基金会和两岸交流远景基金会赞助,香港中文大学大学服务中心主办,38名来自大陆、台湾、美国的学者和负责村民委员会建制的干部参加了会议。一 “海选”与“两票制”  不止一篇论文陈述了村民委员会与承包责任制一样是在农村自发产生,经政府认可,立法推动。近年来最引人注目的是强调取消固定候选人的“海选”制,与要求村党支部先接受全部村民信任表决的“两票制”。  吉林省梨树县县委副书记介绍了当地……去看看

教育是产业与事业的辩证统一

去年至今,教育改革,尤其是高等教育产业化问题愈来愈成为社会关注的热点。对此,众说不一。如何认识教育产业化问题,教育产业化如何进行?带着这些问题,本报记者采访了中国社会科学院教授、博士生导师李晓西。   “教育产业”如何定位   记者:关于教育产业化的问题,各方人士有不同说法。您如何看待教育产业化?   李晓西:“教育产业化”提法引起了大家思考和争论。有些学者认为,教育不搞产业化道路,教育发展就没有物质基础;认为教育是一个供不应求的大市场,教育产业化有助于扩大内需;认为国外教育实质上是产业化运作方式等等。持……去看看

户籍改革进程的障碍:基于城市落户门槛的分析

   2010/07/13
原载《中国人口科学》2010年第1期  「摘要」文章通过落户门槛的比较,探讨城市落户改革进程的障碍在不同城市之间存在着哪些共性和差异,以及落户改革障碍产生的大环境。作者在盘点中央与地方政府市场化改革以来所实施的户籍新政的基础上,构造落户门槛指数检视城市户籍制度改革的进取和限度。研究结果表明,全国范围内城市落户门槛存在着“质”的共性但有“度”的差别,以落户条件为圆心的城市户籍现有改革,是以公共资源配置考虑、发展资源争夺为核心的地方利益博弈。  「关键词」城市落户改革;城市落户……去看看