「文章摘要」本文遵循法律实证主义的方法,从法律文本、政府政策、社会现实三方面对中国当下城市房屋拆迁制度进行了探讨,发现在这个制度中,文本的层面是庞杂、矛盾、繁复的,社会现实中,各方亦不具备对统一规则的认识。而且因为拆迁各方的行动目标不一致,导致各种策略性行为。从实证的角度看,法规和政策在绝大多数群体的意识占据了优势地位,但这种现象并不利于法治的成长。所以,中国的法律在保障城市房屋拆迁方面非常滞后,有很多问题亟待解决。

  「关键词」城市房屋拆迁,实证主义,文本规则,政策,现实秩序,法治

  引言

  按照实证主义法学的观点,法律是实在(positive)的,是可以感觉到的,是经验可以验证其存在的。而在这一思想阵营中,又有持政治学法律观(political view of law )和持社会学法律观(sociological view of law)两大派别,前者的基本观点是,法律作为政治上层建筑的组成部分,是掌握政权的阶级意志的体现,表现为国家机关制定或认可的行为规范,甚至可简单地理解为一批书面上的规则。而后者的基本观点是,真正的法律不是纸面上的规则,而是实际上被人们遵守的规则,是展现在人们的现实行为之中活生生的秩序;书面的规则只是影响人们包括法官等法律职业者的行为的一个因素,甚至是不太重要的一个因素。笔者观察中国当下的城市房屋拆迁制度中发现,这正是一个尤其典型的由文本规则与社会秩序所共同构建起来的制度,且该制度向外开放并剧烈变化着。由此,本文将从书面上的法律规则、现实生活中拆迁当事人之间的复杂博弈策略(strategy)行为以及介于两者之间的政策三方面展开,探究其中存在的问题。

  一、法律文本的解读

  提及城市的房屋拆迁,最直接可援引的立法则是《城市房屋拆迁管理条例》(后文简称《条例》)。它是整个拆迁法的主干,与实际操作结合得最紧密。但《条例》远非拆迁法的全部,从规范的层面来看,当下的整个拆迁法由一系列不同位阶的法律文本构成。但规范层面的法律位阶与实证层面的法律效力并不完全一致。

  (一)拆迁法的构架

  拆迁法的构架错综复杂。上至宪法,下至地方规章。我们按照位阶大致可以分成如下几个部分首先自然是宪法。宪法是国家的根本大法,也是一切法的出发。《中华人民共和国宪法》中关于人权的保护、行政机关的职权和组织、财产权的保护、国家利益的维护、人民法院的组织和职权等皆涉及到拆迁问题,这些规定具有最高的法律效力。所有一切其他法律都应合宪。

  第二个层面是由全国人大及其常委会制订的法律。这些法律中凡是涉及调整拆迁的内容都是拆迁法的构成部分和表现形式。目前尚没有规范拆迁行为的单行法律,倘列入立法计划,一般也不可能先于《物权法》。而其他具有相关法律规范的法律主要有:民事法律,如《民法通则》、《合同法》、《担保法》;行政法律,如《土地管理法》、《城市规划法》、《城市房地产管理法》、《文物保护法》;还有诉讼法律,包括《民事诉讼法》与《行政诉讼法》;此外,《立法法》无论在的实体性法律内容还是程序性法律内容上也都与拆迁制度紧密相关。

  接着,由国务院制订的行政法规是拆迁法的最重要的部分,主要由单行法规和其他法规中的相关法律规范构成。作为行政法规的《城市房屋拆迁管理条例》,始修订于1991年3月22日,修改于2001年6月13日。如前文所述,本条例是最直接的法,也是后文将着重分析的纸面规则。其他法规则主要包括国务院制订的《城市私有房屋管理条例》、《土地管理法实施条例》、《城市房地产经营管理条例》、《文物保护法实施细则》等行政法规中,都含有调整拆迁各方法律关系的规范。

  部门规章也是拆迁法的组成部分。近些年围绕拆迁管理的多个部门规章中数量最多的当数建设部所发布,为加强拆迁管理发挥了较大的实际作用。主要有:《城市房屋拆迁单位管理规定》(1991年7月),《城市房地产中介服务管理规定》(1996年1月8日发布,2001年8月15日修正),《城市房屋权属登记管理办法》(1997年10月27日发布,2001年8月15日修正),《房地产估价师注册管理办法》(1998年8月20日发布,2001年8月15日修正),以及最近的《城市房屋拆迁估价指导意见》(2003年12月1日)和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(2003年12月30日)。当然,还有司法部的《房屋拆迁证据保全公证细则》(1993年12月1日)。

  根据《立法法》规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。于是,地方性的政策和规章制度也在指导着实际的拆迁工作。

  最后还有司法解释。目前,主要是最高人民法院于1996年7月24日发布的《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》。

  (二)文本的缺憾

  虽然拆迁法汗牛充栋。但是仔细研读比较这些文本后我们发现,拆迁法并不是一个由诸多法律文本所搭建成的内部严谨、一致、上下左右互为呼应的部门法,事实上,从文本上看,它是一套支离破碎、矛盾重重的规则。最终,这些政策必定无法顺利推行,实际的制度安排只能是各方面博弈的均衡结果。下面,我们就先从逻辑和语义的角度对这些条文进行剖析。

  2.1性质的混淆

  不得不承认,尽管存在诸多上位法,但关于城市房屋拆迁的最直接的法律还是《条例》,也正是因为《条例》,造成了当下拆迁制度的混乱。

  房屋拆迁的本质,应当是卖方处分自己土地使用权和房屋所有权的私人行为,或买方基于契约而产生的合同权利。两方面都与政府无关。但《条例》却自始至终地将拆迁的民事行为属性混淆为行政行为性质。

  《条例》的立法目的是“为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行”。这原本无可厚非,政府具有也应当具有对城市中房屋拆迁的行政管理权,但这个“管理人”是中立于拆迁人与被拆迁人的第三方,只是从政府行政的角度来规范一个或民事的、或行政的契约成立前后(主要还是后)的问题,且管理的应该是拆迁人具体实施拆迁的行为,而不是市场本身。

  《条例》的内容可以精简成四句话:1、拆迁者需取得房屋拆迁许可证(第六条);2、拆迁人与被拆迁人“应当”订立拆迁协议(第十三条);3、拆迁人须对被拆迁人给予补偿(第二十二条);4、被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁(第十七条)。

  除了发放房屋拆迁许可证是一种典型的行政许可行为,后三条都已经超越了一般行政行为的意义。从这个角度来看,《条例》的本质就是强制推动拆迁协议的签订和执行。这个“应当”订立的协议显然不是民事合同,因为民事合同建立在双方自愿的基础上,只有达成了合意,才有“法”的产生,而协议本身可以订立,也可以不订立,不存在“应当”的问题。换一个视角来看,将拆迁协议视作行政合同,显然也不可能。因为行政合同是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标,与公民、法人和其他组织经过协商,相互意思表示一致所达成的协议。显然,行政主体必须是行政合同的当事方,而我们的政府部门并非拆迁协议的任何一方。因此,只能将《条例》中的房屋拆迁视为行政指令,直接充当了拆迁人的后台。拆迁人祭起政府这把“尚方宝剑”走进每一个谈判现场,因此拆迁协议的签署带有强制性。无论各地政府对于补偿问题和估价问题进行怎样的立法,有的城市更合理些,有的城市更无理些,但都无法改变一个最重要、最基本的事实,即,被拆迁户与开放商签订的所谓协议,是在推土机之下缔结的“城下之盟”。拥有房屋产权的动迁户在这样一种博弈格局下缺乏退出的可能性,甚至他们缺乏事先的知情权,他们完全没有与政府或者开发商谈判的筹码,从而在纳什讨价还价中处于极端不利的位置。

  “强制执行”无疑是拆迁中最敏感的区域。《条例》赋予了市、县人民政府责成有关部门强制拆迁的权力,这一行为或可归入行政强制的范畴。行政强制必须符合两种情况:第一,行政主体为了保障行政管理的顺利进行,通过依法采取强制手段迫使不履行行政法义务的相对方履行义务或达到与履行义务相同的状态;或者第二,出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要,将相对人的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行为。拆迁显然不是紧急需要,那就只能是第一种,这也就又一次承认了,被拆迁人的搬离不是基于契约的义务,而是基于行政法的义务。接着,《条例》也没有忘记表示一下对法院的尊重,房屋拆迁管理部门也可依法申请人民法院强制拆迁,表面看来,似乎是诉诸司法了,而实际上,拆迁的性质被进一步混淆了。根据《民事诉讼法》,当事人可以向人民法院申请执行的前提是发生法律效力的民事判决、裁定、对依法设立的仲裁机构的裁决调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书的存在,法院的强制执行必然跟在“打官司”或仲裁之后,房屋拆迁管理部门的裁决显然不是司法意义上的可引起强制执行的条件。答案很明显,这只是行政机关在其本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下,向人民法院申请实施强制的另一种“行政强制”。我们自然可以揣测一下,如果房屋拆迁管理部门有心有力自己采取强制搬迁的行动,还会再去劳烦法院吗?在认定强制搬迁为行政强制后,我们只能逆向推演出,在《条例》的眼中,拆迁是一种行政指令行为而非民事行为。

  2.2诸法的冲突

  《条例》将本应是民事合同行为、即便出于公益也至少应是行政契约行为的拆迁混为了披着面纱的行政指令。因为它混淆了司法与行政的范畴,我们可以合乎逻辑地认定:《条例》一定会和其他法律发生矛盾。

  a )超越立法权限

  依照立法法第8条6项:“对非国有财产的征收只能制定法律”,第9条又加以补充到:“本法第8条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规”,而第10条2款又进一步补充规定:“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”

  《条例》第7条是关于许可房屋拆迁的重要条款,该条称:“申请领取房屋拆迁许可证的,应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料:(一)建设项目批准文件;(二)建设用地规划许可证;(三)国有土地使用权批准文件;(四)拆迁计划和拆迁方案;(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内,对申请事项进行审查;经审查,对符合条件的,颁发房屋拆迁许可证。”

  其中第三项“国有土地使用权批准文件”颇令人费解。既为拆迁,则该房屋必然有所有权人,根据我国法律,在拥有房屋的产权同时也必然拥有国家让与的土地使用权,在拆迁谈判开始前国家便已再次拥有了该地的土地使用权,必然只能理解为国家的征收行为,而征收需要制订法律,至少也要有国务院经授权订立法规。即便暂且认定《条例》的确经过人大及其常委会的授权,但是各地地方人大制订的法规或地方政府制订的规章中,明示或暗示了土地使用权收回的内容显然都超越了自己的立法权限,因为国务院是无权再将这一授权转授他者的。

  b )下位法违反上位法

  违反民事法律

  《民法通则》第75条规定:“公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”可见对私人拥有的房屋,公民享有占有、使用、收益和处分的权利。

  《土地管理法》和《城市房地产管理法》尽管都是行政法律,但前者的13条、后者的19条都确认了依法取得、登记的土地使用权,当土地使用权归属私人时,依据《通则》第五条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”,也自然地成为了私主体不受侵犯的权利。

  而依照《条例》,无论是“授权”拆迁人强制性的以补偿方式取得房屋所有权,还是模糊不清地先行取得土地使用权,都侵犯了公民自由处分其财产权利的权利。

  再者,既然是认清了是私人权利,则构成了对其他任何主体、哪怕是公共权力的防御,其流转应基于平等的主体意志。由此,《条例》的本质违反了民法的契约自由精神。无论是依照《民法通则》第3、4条还是依照《合同法》第3、4条,合同当事人的法律地位都应当是平等的,合同的订立首先建立在自愿的基础上,一方不得将自己的意志强加给另一方,任何单位和个人不也得非法干预。而《条例》显然背其道而行之,即拆迁安置协议是必须订立的。被拆迁户没有不合作即不订立协议的能力。

  再进一步,《通则》否认了通过胁迫手段所为的民事行为的有效性,《合同法》将胁迫列入了可变更、可撤销的范围,当开发上们祭起政府的“尚方宝剑”走进协议谈判现场时,正是《条例》从制度上营造了一个导致合同无效、至少也是可变更可撤销的“胁迫”条件。

  下面我们来讨论《条例》与相关行政法律的冲突。

  首先,它违反了国家对于土地使用权的保护。还是根据《城市房地产管理法》第19条,“国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”但依据《条例》第7条,政府部门只需应经其审查通过的5项文件的申请者(拆迁人)之要求就可将土地使用权收回,至于是否具有公益性目的则并无要求。也就是说,收回被拆迁人的土地使用权并进而对其上附着物(房屋)进行拆迁的目的既可能是为公共利益的需要,也可能是非公益性质的(如房地产开发)。倘若拆迁并非公益目的,便同房地产管理法第19条的制定本意全然相背。退一步,倘若是为公益,此时却不可能存在新的作为拆迁人的土地使用者,只是政府收回了土地使用权,也就是典型的征用了,此时应根据《土地管理法》第46~49条办理,而不适用《条例》。因此,《条例》必然地违反了作为法律的《城市房地产管理法》。

  再者,依照《土地管理法》第11条第3款“单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权”、第12条“依法改变土地权属和用途的,应当办理土地变更登记手续。”和《城市房地产管理法》第59条“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”、第60条“房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记,经同级人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。法律另有规定的,依照有关法律的规定办理”,拆迁的有关管理部门必须履行法定职责、义务,经过必要程序才能在法律规定的范围内做出行政行为。但《条例》第7条之内容却并未对收回被拆迁人的国有土地使用权、房屋所有权证书及收回的时间、手续等程序性要件作出任何规定,这样也就导致缺乏从根本上保障被拆迁人实体权利的基础。

  违反诉讼法律

  《条例》第16条说到,“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的,由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出;当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的,诉讼期间不停止拆迁的执行。”在行政裁决之后再诉诸诉讼,自然只可能进入行政诉讼的程序,行政诉讼法第四十四条明确规定:“诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的,停止具体行政行为的执行:(一)被告认为需要停止执行的;(二)原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行的”,清楚表明,为了保证当事人的权利,诉讼期间具体行政行为(如强制拆迁)的不停止执行并非绝对,而是受一定例外情形之限制。同时,这项规范也理应排除了下位法的自行立法。但《条例》第16条将拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房作为不停止执行的无例外条件,也未免显得太自说自话。

  违宪

  根据《条例》第7条,任何取得规定的五项资料并经市、县政府部门审查合格的单位,均可实施对公民房屋所有权进行强制交易和对公民土地使用权进行剥夺的拆迁行为,虽然条例第10条“房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人,不得接受拆迁委托”一条对此作了一定的限制,但只是一个稍显温和的姿态,如此立法直接导致行政权力缺乏约束监督机制而频频干预民事主体合法权益。新宪法第13条突出:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”,结合立法法第8条6项,说明受宪法保障的、作为公民最基本权利之一的房屋所有权(及附着于上的土地使用权)只能由全国人大及其常委会才能做出处分,且只可能通过立法而非直接的行动,其他机关概无此项权力。

  再由《条例》第16条,根据前文的分析,法院或政府部门作出的强制拆迁是不在法律范围内的,而由市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,更是行政权非法强行干预民事主体间的行为。因此,同宪法第39条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯、禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”相违背。

  (三)叠架的无状

  庞杂的拆迁法结构已足够让并未经过法律学训练的普通市民头晕目眩,事实上,也没有多少当事人会真正认真审视所有现存的这些法律文本,最易让人注意到的还是那些带着“拆迁”两字的地方和部门的法规、规章,也因为地方法规、规章的存在,更使得拆迁的法律制度显得叠床架屋,令人无所适从。

  根据历来的经验,尽管上位法的效力当然地高于下位法,上位法却往往容易被下位法架空。倘使没有实施细则,一部法律可能根本无所施展。不难想象,已经有诸多不合宪法、法律之处的国务院《条例》,为便于操作经由地方各级再依此做出新的条例、规定、管理办法、实施意见后,会产生极大的扭曲,法律之间的冲突将以多大的几何级数增长。而最基层的法规、规章所应遵循的上位法又有多少,尤其是当上一级政府的规章同下一级人大的法规相冲突时,到底应该何去何从?这已经连《立法法》都显得无可奈何了。举例而言,在已有的国务院颁布的《条例》基础之上,有省级人大立法、市级订政府规章的,如江苏与南京;有省级订政府规章、市级人大立法的,如广东与广州;还有如杭州,既有省级人大立法,又有市级人大立法,同时还有市级的政府规章。

  此外,地方立法还普遍存在三个问题:(一)无法操作的原则过多,大部分条款与国务院《条例》非常接近;(二)超越立法权限,即违反宪法和上位法。暂且不论根据《立法法》第8条第6款以及第9条的规定地方根本无权对处分非国有财产进行,即便是对国务院《条例》,都存在严重扭曲,或肆意扩大拆迁人范围,简化拆迁许可条件,或加大对协议的干预,公告搬迁期限,又或降低补偿金额;(三)实行区域、行业垄断,或与其他地方政策相结合。

  面对文本的现状,试图“依法”拆迁接近于痴人说梦,整个文本以第22条军规的面目呈现在欲遵守的人面前。我们逻辑地依法判断:所有的拆迁都是非法拆迁。

  二、政府政策的施行

  政策在整个城市房屋拆迁制度中占据了极其重要的位置,甚至就其现实性而言超过了法律法规,无论是媒体还是普通民众的描述,都会自觉地使用“政策”这一词眼,有时将政策与法律互相混淆,这既可归入中国解放后的历史文化影响,又与政府本身的引导绝然不可分开。

  根据本文遵循的实证主义法学的研究方法,政策具有特殊的中间性。一方面,文革结束后我们即已认识到制订政策不可将法律抛开,政策须合乎法律,而政策又由政府部门作出,因此,从政策的制订过程中可看出官员对法律的认识、遵守与采纳程度,是实际生活的“法”;另一方面,政策也与法律法规一样,通过文本的方式表达,并被社会所遵奉、执行,极端些说,也可当作纸面上的“法”。故这个层面的研究不可或缺。

  目前可以找到的最重要的拆迁政策是2003年9月国务院办公厅发出的《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》(后文简称《通知》)。《通知》在“城镇房屋拆迁引起的纠纷和集体上访有增加趋势,甚至引发恶性事件,影响正常的生产生活秩序和社会稳定”的大势下出台,目前已成为拆迁工作的指导性政策。建设部在《贯彻落实<国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知>的有关情况》的讲话中列举了建设部和各地已采取的措施,足可看出《通知》的收效显著。今年3月《国务院办公厅转发国务院纠正行业不正之风办公室关于2004年纠风工作实施意见的通知》中再次提到了对“城镇拆迁不依法办事,滥用强制手段,补偿安置政策不落实,侵害居民利益”的专项整治,《通知》精神必定要得到进一步的落实贯彻。

  诚如该《通知》的名称,政策的出发点在于“维护社会稳定”,“既保证发展的需要,又要能够防止引发社会群体性事件”。换言之,社会稳定是前提,目标还是保证发展,这是非常典型的行政思路,与法律的出发点大不相同,政策的价值目标在于总体的发展、平衡与稳定,而在法律的价值目标中,首先是个体权利的实现,然后才是社会公正的达成。

  《通知》将影响当下正常的社会秩序与稳定的原因归于“一些单位拆迁补偿不到位、拆迁安置不落实,工作方法不当”这些第二位甚至第三位的问题,而绝口不提第一位的财产自由处分与契约自由的根本问题。或许是一份行政公文不宜表达出对法的不满,但若结合文件的第三点要求:“各地要认真贯彻《中华人民共和国城市规划法》和《城市房屋拆迁管理条例》,严格依法规范拆迁行为”,我们发现,《通知》并没有顾及宪法和其他上位法律,其精神恰恰是《条例》的二次书写,这也难怪一般人会将《条例》称为“国家政策”。同时,《通知》明确宣称:“城镇建设中的房屋拆迁工作政策性强,影响面大……”,再一次给各级政府和各级政府下的房屋拆迁管理部门加强了“政策”的集体记忆。政策的目标并非正义的寻求,而是功利的取向。因此,《通知》也必然采取了治标不治本的办法。

  首先是对法规的重申与强调,表现在:首先,强调对拆迁单位、拆迁评估单位和拆迁补偿金额的监督管理,其隐含前提即是政府对协议的介入。其次,严把发放拆迁许可证的审批关,即要求做到《条例》第7条的五项条件。再次,依据《条例》重申了强制拆迁的前提,强调了手段的温和,但目的不变。

  接着是对法规的自行补充。从文本解析来看,表现在以下方面:

  第一,拆迁资金以及被拆迁人安置不落实的坚决不准实施拆迁,确保被拆迁人的合法权益;第二,对违法违规拆迁、擅自降低补偿安置标准、不及时解决被拆迁人合理要求的拆迁单位,加大处罚力度,采取不批准新的拆迁项目、停业整顿、依法吊销拆迁单位资格证书等措施严肃处理;第三,对不能达成协议且涉及面广的拆迁项目,要严格限制采取强制性措施,防止矛盾激化;确需强制执行的,必须严格执行法律程序,做好预案;第四,对产权性质为住宅但已依法取得营业执照经营性用房的补偿、历史原因手续不全的房屋的手续补办以及其他遗留问题。

  纵观这四方面的补充,第一、二条是对《条例》合理、及时的补充,形式上也具备了“条件、模式、后果”的法律规范结构,若通过立法程序,是可以转变为法规的。第四点则基本上以行政指令的面貌出现。而第三点颇令人费一番思量,“强制拆迁”原是法规规定的制度,并无例外情况,而《通知》却包含了“众怒不可轻犯”的命令,成为一种折中协调同时又模糊不庆的指令。暂且抛开强制拆迁规定本身的合法性,法律面前理应一律平等,但政策告诉我们,要根据对象的多寡确定措施的启动,且一旦启动,倘若被拆迁人势单力薄,则只需“经依法裁决”,而被拆迁人人多势众时,则必须“严格执行法律程序”了。

  再次,作为面向各级政府的上级政府公文,《通知》加重了管理部门的责任,要求管理部门必须认真解决纠纷,必要时甚至自己先行解决拆迁补偿安置,以行政手段解决拆迁矛盾。而这些责任中,最应引起警惕的则是“由于工作原因造成大量群体性上访的,要追究有关领导和直接责任人的责任”一条,表面看来是对领导、责任人的追究,而实际则却易形成逆向选择,出现地方基层对上访的遏制,造成对公民权利的侵犯。

  打一个不大恰当的比方,《条例》是把刀,划开了一道道口子,有人拿起这把刀,不顾人道地加重伤口的疼痛,《通知》推开了那人,并在伤口上涂上了红药水,然后提醒那人刀子依然、应然、也当然还存在。《条例》为主《通知》为辅的政策架构也表明了政府大力促进拆迁的意愿,但《通知》没有也不可能对《条例》实现有效的制衡和约束。

  三、拆迁的现实秩序

  尽管法律文本搭建了一个支离破碎、互相矛盾的策略空间,但这并不能阻止拆迁行为实际上的进行。中国社会历来就不具备离开法律办不了事的文化,亦不会因为法律文本的种种问题而影响绝大多数现实活动的展开,书面规则是一套,实际中往往又有一套潜规则。考察这些活着的规则,应当实证地从行为人的策略着手。

  3.1政府的规则

  政府制订政策的过程本身即体现了法律在其心中的效力和对法律的认识,这在本文第二部分已经阐述。在本文中,政府可分为上层规则制订者与基层执行者(即房屋拆迁管理部门)两类,两者的关系类似于委托人-代理人模型所刻画的关系,由于存在着信息不对称,使得双方的行动目标并不统一。基层执行者需要可操作的直接进行管理的文本,因此,法规(主要即为《条例》)和政策是实际奉行的法律。就我们搜集到的案例来看,还从没有一个案例中基层执行者主动援引了宪法和法律。

  3.2拆迁人的策略

  同样地,没有拆迁人会主动想到宪法、民法和其他法律来完成拆迁。拆迁人的目的自然是以最低的成本完成拆迁的工作,最合乎这个目的的文本就是《条例》和其他法规。当然拆迁人亦会注意政策的动向,因为这与房屋拆迁管理部门甚至地方政府这个制度造就后台的支持力度直接相关。这决定了他们谈判时可以给对方施加的压力。

  拆迁人也可以采用违反或不遵守法规政策的行动。如果与政府取得非法合作,则可在不具备《条例》第7条的情况下取得房屋拆迁许可证;如果谈判对方的被拆迁人不提出反对,则可以低于法定市场补偿价格的条件达成协议;如果被拆迁人拒绝搬迁,可以自行采用恐吓、胁迫、断水断电等野蛮方法,甚至采取黑社会势力的介入。在《通知》发布前,非法、违法的拆迁比比皆是,多次发生大案,在社会上产生强烈反响。《通知》发布以后,情况有所好转。于是,国家与拆迁人间形成了“看守与小偷”博弈的现状,即拆迁人根据国家政策力度而选择拆迁手段的力度,同时国家根据地方上拆迁手段力度来调控政策强度。双方都尽量避免过度行为,以防止《条例》与《通知》发生冲突。无论如何,至少可以得出这样的结论:政策在一定程度上推动了法律的履行。

  3.3被拆迁人的策略

  与前两方不同,被拆迁人范围广大,组成也复杂得多,甚至很多人本身就同时具有政府背景,但更多的也更容易发生冲突的是那些既缺少社会资本,又缺乏物质资本,甚至身体不健康,生活压力很大的普通民众。他们本来就是社会最底层的人群,在拆迁过程中面临着再次被剥夺的困境。当然这些群众目的并不统一,故而对现实规则的理解和遵守程度也不尽相同。所以面对拆迁,他们采取的策略也是五花八门,但基本上可分为两类,即合作与不合作。

  a )不合作

  不合作即是与拆迁人或政府间发生纠纷,不合作通常又可分为两类:诉讼与非讼。

  诉讼在房屋拆迁过程中涉及到国家行政主管机关的管理活动,同时又包含了平等主体之间的合同关系。因此在房屋拆迁过程中主要存在两种法律关系,一个是行政法律关系,一个是民事法律关系。

  根据高院的司法解释,公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当作为行政案件受理;拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议,或者双方当事人达成协议后,一方或者双方当事人反悔,未经行政机关裁决,仅就房屋补偿、安置等问题,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当作为民事案件受理。

  ①行政诉讼

  行政诉讼被通俗地称为“民告官”。“民告官”的城市房屋拆迁行政纠纷,普遍存在难立案、难裁决、难执行的三难局面,这与人民法院人、财、物君受制于地方的体制直接相关,也是行政诉讼普遍存在的问题,而且胜率并不高。因此,绝大多数被拆迁户并不愿意采用这种方式。

  「案例1」江西某律师事务所的一名律师代理几十名被拆迁人诉规划部门违反城市规划法规定、错误发放规划许可证的行政诉讼。依照行政诉讼法,应由被告承担举证责任,但法官坚持被拆迁人无法提供规划局违法发证的原始证据,几个月中无法立案。后经领导过问才得以立案。然此时被拆迁人已决定撤销诉讼,转而选择上访的方式。

  ②民事诉讼

  乍看之下,民事诉讼是平等主体之间的纠纷解决方式,然而事实是,被拆迁人与政府统一拆迁中的行政官员相比是弱者,与商业开发中的拆迁人相比仍然是弱者,前者拥有行政权力的力量,后者拥有金钱的力量,而被拆迁人一无所有。从近几年的司法实践看,被拆迁人一审胜诉率极低,二审上诉成功率也不高,而且诉讼旷日持久,使得许多被拆迁人不堪负担。由于依靠诉讼难以使纠纷得到合理解决,许多当事人又一次选择了上访的渠道来解决问题。

  「案例2」2001年9月12日,吉林省辽源市龙山区法院在已手里了被拆迁人的民事诉讼之后,又就同一事实受理了拆迁人的排除妨碍之诉,在没有拆迁许可证、没有拆迁主管部门的裁决,并且在被拆迁人对此提出管辖异议的情况下,于9月17日以先予执行的名义,强制拆除了争议的房屋。而所谓排除妨碍一案,在“先予执行”拆房之后就没有了下文,未再做出判决裁定。

  非讼

  诉讼走到了令人失望寒心的境地,如果继续不合作,那么就只有采取非讼的方法。被拆迁户不再在给定的法律政策空间内活动,要么试图从上而下地改变博弈规则,要么就诉诸暴力不合作。尽管非讼的风险要大得多,但效果往往也更明显。

  ①上访

  上访最初是国家进行政治动员的技术,是1949年后发展起来的自下而上的权力运作的集中体现。集体行动的策略,是中国民间经常采用的方式,是在缺乏其他利益表达机制的情况下较可能的途径之一。集体行动具有某种官逼民反的正义性,是民众历史记忆中的一部分。同时对于集体行动,也较能引起强调“社会影响”与“社会效果”的政府部门的重视,所以通过集体行动,问题往往可以较快、较有效地得到解决。

  而仔细研究政策又可发现,它恰恰是自上而下的科层制行政权力极力打压的事件,对上访现象严重的地区追究领导责任的机制设计必然使得劝阻、消解、遏制上访行为列入地方政府的政绩工程。上访尤其是越级上访直接触动政府机构的政治收益,因此他们会积极地做出调整。同时,上访造成的巨大社会影响也使得相关部门对此高度敏感,对外秘而不宣。

  ②持宪维权

  普通市民一般不会对整个拆迁法文本体系有完全清晰的认识,但稍有法制意识的公民都会想到国家的根本大法,尤其在修宪刚刚结束之际,持宪维权的声音此起彼伏。

  「案例3」2004年4月1日,住在北京崇文区花市的63岁的黄振沄老人手持刚刚颁布的宪法,联合百余名邻居抵制政府的强制拆迁,在社会各界引起了强烈的反响。4月14日,黄振沄老人的房子被推土机推倒。

  4月26日上午,河南省开封市的38户居民,以宣传《宪法》的方式抵制政府对其房屋的拆迁。他们在位于龙亭区的一大片正在拆迁中的断壁残垣前,摆出一条写着“捍卫宪法”的红条幅、一块贴着报刊文章的展板、一台录音机和两只大音箱,宣传《宪法》中关于私有财产保护的内容。

  4月29日,广州小谷围艺术村的一些别墅上打起了横幅标语:“拥护宪法,维护宪法,保护公民的合法的私有财产”,以对抗政府的强制拆迁令。

  与上访相较,持宪维权的成功率并不太高,但其形式巧妙,较易躲过来自行政力量的干涉。而行动的意义已超过了维护当时的私人权利本身,我们注意到,实施行动的都并非孤胆英雄,而是拥有共同利益的市民联合体,在自身权利意识苏醒之后,又传染给了更多的市民,从某种意义上构成了一种市民社会。给宪法的深入民心提供了真正的民间土壤,这对法治建设的贡献是极其巨大的。

  ③质疑立法

  具体表现为提交论文、向人大法工委递交请求审查《条例》的建议书等形式,采取此项行动的个体,其不愿合作的对象已非简单的拆迁人或拆迁管理部门了,而是直接指向了国家立法。反过来希望通过对上位法的修正,使得众多地方性的政策法规失去合法性。通常这类个体可能也没有眼下的直接受威胁的个人财产利益,采取行动的动机是出于社会公义。而这个人群也是最具法律意识的群体,一般拥有法律专业知识,他们所接受的规则即第一部分所呈现的整个构架(在自动地判别其问题之后),他们的行动直接指向目的尚未取得过胜利,但只要这些文本公开,无疑就是对社会进行的最全面的法治教育。

  ④暴力抗暴

  与前三种非暴不合作相比,这种方式将被拆迁户的绝望以极端方式爆发了出来。既有直接对抗国家暴力的,也有以自我施暴的方式进行公道控诉的。其社会成本高昂,实施者的目标权益最终不可能得到维护。这类行为在社会上造成极大影响,也是政府部门极力试图避免的。

  b )合作

  被拆迁人当然也完全可以在拆迁活动中采取合作的态度,因为拆迁完全可能符合被拆迁人的主观意愿,有利于被拆迁人;也可能心底尽管并不情愿,但不愿或不敢与强大的势力顶撞。在合作中,可通过讨价还价对自身利益进行维护和争取,而这又一般基于对以下部分或全部规则的承认或默认:I.拆迁的政策法规。

  打算合作的被拆迁人一般不会再就根本的法律问题较真,直接可以用来指导操作的就是国务院、部位、再到省级市级的法规、规章、办法、规程等等这些或政策或法规的文件,然而绝大多数人也不可能仔细地研读所有这些文本,甚至根本没有完整的文本可供他们研究,大多数被拆迁人也不相信拆迁会完全按照法规政策不折不扣地执行,但他们还是会援引有针对性的法规政策来争取自己利益。援引法规政策是博弈策略的一种,也是最常见的一种。

  II.攀比:另一种公道的规则

  除按政策法规办事外,被拆迁人要求对所有同等地位的人一视同仁,不能有双重或多重标准。在拆迁中他们经常要求获得同样的待遇。由攀比而产生的公道要求甚至可能成为他们在与拆迁单位谈判中最主要的诉求。尤其在一些城市以外但也需依照《条例》拆迁的郊村、或是城市中经济文化都较落后的旧区中,被拆迁人之间互相知根知底,尤其容易进行攀比。

  III.不对称的道德规则

  公道是被拆迁人在觉得自己没有被一视同仁时的诉求,但其真正想要的往往还是个人家庭利益的最大化。故在谈判中,隐瞒某些不利的事实,制造某些有利的事实,以追求家庭的最大利益,在许多普通市民眼中看来也并没有什么不道德。但若拆迁单位对个人有隐瞒或欺骗,极易使被拆迁人感到拆迁过程的不公正。

  IV.常情常理:重要的规则

  其实在拆迁中,常情常理是没有位置的。拆迁的程序应该分成二部分,一是对拆迁政策法规的统一理解与解释,即标准的确定。二是有关事实的认定。道理只能在政策法规里寻找。而在现实谈判中,常情常理常易成为诉诸的理由。而常情常理往往意味着“公说公有理、婆说婆有理”,“家家有本难念的经”,于是真正重要的法规政策被扔在了一边,谈判可能变为纯粹的讨价还价过程,个人(或者集体代表)谈判能力的强弱决定了最后的博弈支付。

  通过这一部分的讨论发现,政府与拆迁人具有较一致的利益,也都将政策法规作为被承认、采纳的行动规则,但在实际工作中,又会将这些规则进行模糊、扭曲、甚至背离。而被拆迁人由于自身利益、文化水平的差异,其作为整体所采纳的规则要广泛得多,既包含了国家正式立法和政策,也包括了民间的道德、常理观念。但作为个体,只可能策略性地承认、采取其中的部分规则。

  不容乐观的事实是,文本规则是庞杂的、互斥的,而社会实际规则亦是割裂的、无法一致的。最终,拆迁引发的矛盾在各个层面凸现,成为人们日常生活中极为关心却又很难在公共平台上展开讨论的话题之一。

  四、结语

  无论是国家的书面立法、各级政府推行的灵活政策还是实际运作着的社会“潜规则”,我们都没有在城市房屋拆迁的实际运作中看到良好的法治。政府的政策法规最终被绝大多数动拆迁户所接受,宪法和法律反而是政府以外的一小部分人所承认、看重的,这无疑是对法律文本规则最大的反讽。不客气地断言,拆迁并未真正进入国家法律的范畴。

  在贺卫方等署名提出的《完善我国宪法人权保护条款的建议》中(下面称《建议》),对拆迁问题也做了一些指导性原则的设计,特别是拆迁性质的“公益性”和补偿原则的“正当性”。

  在现实中,由于产权不清晰,政企不分导致的寻租的可能性,存在着大量地方政府扭曲“公共利益”含义的事情,在城市拆迁和工业园区开发中,大量的征地其实属于商业性行为,但政府却以公共利益的名义,强迫居民和农民为公共利益让步。为了防止这种情况继续发生,《建议》指出:对于何者系公共利益,应由法律事先予以明确规定。

  而所谓正当,并不一定是经济上的同等价格,不同地区的物价水平和生活水平并不一样,房屋和土地的情况更是错综复杂,要从技术上给出一种统一计算拆迁补偿水平的方法几乎是不可能的。但是,用立法保证博弈过程的正当性还是可能的。因此,《建议》的主要主张是,拆迁必须要通过公正的程序产生一个大多数利害关系人能够接受的标准。更重要的是,对于有关补偿数量之争议,当事人可向法院提起诉讼,在法院作出终审判决之前,不得实施征收或征用。

  这个制度将何去何从,继续交由政府或警察处置,还是转而交给法官,问题横亘在通向法治的路口。

  「参考文献」

  1.《法理学法律哲学与法律方法》,博登海默著,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年版。

  2.沈宗灵、张文显,《法理学》,高等教育出版社,1994年3.《行政法学》,罗豪才主编,北京大学出版社,2001年5月重排本4.《民法总论》,王全弟主编,复旦大学出版社,1998年8月版5.《房屋拆迁纠纷焦点释疑》,王才亮著,法律出版社,2004年5月版6.《返回法的形而下》(《浙江大学法律评论》2002专刊),孙笑侠等主编,法律出版社,2003年2月版7.《土地与市场》,张薰华主编,上海远东出版社,1996年12月版8.《大河移民上访的故事:从“讨个说法”到“摆平理顺”》,应星著,生活·读书·新知三联书店,2001年12月版9.张雄,《讨价还价:政策法规与村民行为——对郊村拆迁过程的解读》,载《开放时代》,2001.1210.唐莹莹,《浅论我国土地所有权》,载《当代法学》2003年第12期11.蒲杰/余斌,《房屋拆迁权的滥用与预防》,载《现代法学》2002年第4期12.汪晖,《城乡结合部的土地征用:征用权与征地补偿》,载《中国农村经济》2002年第2期13.李累,《略论我国宪法财产征用制度的缺陷》,载《中山大学学报》,2002年第4期14.刘国臻,《住房“部分产权”法律性质研究》,载《南方经济》2000年第5期15.王怡,质疑《城市房屋拆迁管理条例》的合宪性,载《人与人权》2003-10

  注释

  1“实证主义”的概念来源于孔德,他把知识的进化分为三个时期,即所谓神学时期、形而上学时期和实证主义时期,他认为实证主义才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域,便有了实证主义法学。本文中的实证主义法学泛指自奥斯丁到哈特,以及到拉兹、麦考密克的法律理论传统。

  2休谟最早提出区分区分事实判断和价值判断的命题。奥斯丁也认为,法律最重要的目的是研究是有关实际存在的由人制定的法(positive law)。

  3值得注意的是,2004年3月14日刚刚出炉的宪法修正案,着重突出了国家尊重和保障人权、公民合法的私有财产不受侵犯,并明确了对为公共利益而进行的土地、财产的征用和征收。很显然,有几条修正案几乎是专门针对眼下的拆迁行为而立的。而这些修正案的通过也必然即将引起对整个拆迁法的颠覆,而在这将变未变之时,恰是各方的“博弈”行为最激烈之时。

  4从2001年6月(《城市房屋拆迁管理条例》修订后)至2003年10月,全国大部分省、自治区、直辖市都以人大立法或政府发布规章的方式,制订或修改了关于拆迁管理的地方性法规和规章,大部分较大的拥有一定立法权的城市也同步做了这项工作,其中,通过人大立法的有:陕西、山西、江苏、福建、河南、吉林、黑龙江、浙江等省市以及广州、呼和浩特、太原、杭州等省会城市;以政府规章作出的有:北京、上海、天津、重庆、广东、河北、安徽、江西、贵州、云南、新疆、四川等省、市和杭州、南京、兰州、石家庄、哈尔滨、成都、沈阳等省会城市以及其他一大批大城市。而以各地政府规范性文件发布有关拆迁的地方性规范,在目前资料情况下还无法统计。

  根据《立法法》,全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力,而对司法解释的性质和效力并未作出规定,1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中也未确认司法解释的法律效力,因此从严格意义上讲,司法解释并不属于立法范畴。然实际中一致遵循最高人民法院1997年6月23日发布的《最高人民法院关于司法解释的若干规定》第四条:“最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力。”尽管其中可能存在超越立法权限等重要问题,但不属于本文的研究范围,本文亦从众。

  5例如某地打出“以法拆迁,以德拆迁”的标语,令人啼笑皆非。

  6参见《条例》第一条。

  7但从福利的角度来看,事先决策是更有效的。经济学家Myerson 在“美国经济评论”(1978.5)上提出了一种所谓“事先占优(prior-dominance )定理,即在许多社会社会选择境况中,在事前分析中社会偏好的行动计划一定帕累托优于事后分析中社会偏好的行动计划。

  W.尼斯坎南在《官僚与代议政府》中,就着重探讨了政府官员行为的目标驱动以及官僚机构的外在环境问题,从而建立了垄断官僚的经济理论,提出了官僚机构谋求预算最多化、双边垄断、官僚自主性和预算约束均衡等。行政的职能主要是处理协调市场失灵,而非主动介入市场,否则反而会造成市场行为的扭曲。

  8至于具体的发放程序中存在的法律冲突后文将详述。

  9详见张树义《行政合同》北京:中国政法大学出版社,1994.10这往往取决于被拆迁户的讨价还价能力与政府权力之间的对比和该城市的平均生活水平,也与社会文化规范等一系列复杂因素相关,本文暂不对具体补偿机制做深入讨论。

  11参张维迎著,1996年,《博弈论与信息经济学》,上海人民出版社和上海三联书店。

  12今年3月开始实行的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》明确了行政裁决及强制拆迁的程序,规定拆迁单位采用恐吓、胁迫以及停水、停电、停止供气、供热等手段,强迫被拆迁人搬迁或者擅自组织强制拆迁的,将依法予以处罚,并依法追究刑事责任。

  13可参见罗豪才主编《行政法学》第161页,北京大学出版社,2001年5月重排本14“征用”是使用权的改变,区别于“征收”,指所有权的改变。

  15笔者认为《条例》主要违反了行政诉讼法律,也有观点认为《条例》第15条的“先予执行”缺乏法律依据,但笔者认为,根据第15条的表述,是“拆迁人可以依法申请人民法院先予执行”,还是要进入民事诉讼的程序,至于最后是否应拆迁人要求先予执行,则由法院做出裁定,申请人申请的权利却是不可剥夺的。这与同样申请法院执行但并不进入诉讼程序的“强制执行”完全不同。再者,从实体角度看,拆迁人的确可能因资金周转问题而陷入民诉法中规定的“因情况禁忌需要先予执行的”处境,法院判令先予执行也并非毫无法律根据。

  16这里我们大胆推测一下这个裁决前置的立法用意。因为一旦有了行政裁决,就可进入司法程序,而对具体行政行为的诉讼,法院仅对其合法性作出裁判,而不考究其适当性。而倘若没有裁决,司法的力量无法强制合意的形成,无法达成的协议根本不可能进入民事诉讼的程序,除非是缔约过失责任所引起的诉讼,但这又是完全不同的性质了。

  17值得注意的是,一部法规擅自规定了关于诉讼程序的内容,又是一次超越权限的立法,《立法法》第8条第(九)项规定,诉讼和仲裁制度只能立法。

  18当个体所处环境过度复杂超过认知限度时,个体就不再依据外部信息决策,只是遵循过去经验来作出反应,从而使得一些有可能达成共识的区域排除在个人的认知空间之外。请参考Tversky ,A.&D.Kahneman ,“Judgment under uncertainty:heuristic and biases”,Science ,185(6),1974.19《立法法》只规定了地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章;省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。

  20行政立法的根据只有两种,依次分别为:其一,以宪法、法律或法规的授权为根据。在这种情况下,行政机关只能根据授权法,并就其授权事项制定行政法规和规章,这是不言而喻的。其二,以法律或法规的规定为根据。在这种情况下,行政机关应当先要根据其上一位法的规定,制定执行性的行政法规和规章。只有先根据其上一位法的规定,才能保证行政立法的有序性,维护国家法制的统一。

  21以2002年11月5日发布的《天津市城市房屋拆迁管理规定》最为典型22系引用国务院《紧急通知》原文23有法律职业人士将《紧急通知》视为法规或法规性文件,这无疑是绝对错误的认识。无论从内容还是形式,《紧急通知》都应归入政策范畴。政策较法律有时效性强、针对性强的特点,这与《紧急通知》的抛出时间一致。尽管出自国务院,但发文机关标识为办公厅。在形式上不符合《立法法》所规定的条款格式,内容上为行政指令而非法律规范。故应排除在法规之外,同时,该文件名称“通知”与告知对象“各地”、“各级政府”都正符合《国家行政机关公文处理办法》所宣告的第五种公文种类(通知:适用于批转下级机关的公文,转发上级机关和不相隶属机关的公文,传达要求下级机关办理和需要有关单位周知或者执行的事项,任免人员)。

  24本身合乎分权模式的要求,不存在价值评判。

  25这也是波斯纳的实用主义法学和德沃金的权利论之争的焦点之一。这两者的目标并非完全不相容,只是采取手段不同,但有可能造成截然不同的后果。

  26建设部讲话还提到了适合被拆迁人需求的中低价位房屋供应不足的原因,从政策层面看,这个原因无疑至关紧要;但从法律层面看,依然不是根本问题,本质上仍属于补偿问题。

  27此强调背后反应的信息即是,现实中连本身已不够合法的五项条件还常常做不到。

  28具体内容见《通知》的第四点要求(完善相关政策措施,妥善解决遗留问题)。

  29而这种政策也必然地向社会公众发出了“团结起来力量大”的信息30根据建设部部长汪光焘在2004年全国建设工作会议上的发言,房屋拆迁上访量目前有所下降。以社会统计学的眼光分析,这也与此项规定存在一定相关度。

  31黄仁宇《万历十五年》(生活·读书·新知三联书店1997年5月)和吴思《潜规则》(云南人民出版社2001年1月)中都给出大量的实例。

  32本部分的分析遵循法社会学的习惯,使用“规则”一词来描述法律,但是与政治学法律观中的“规则”不同的是,这里的“规则”是动态的、历史的和具体的一批常规性的社会事实。

  33请参考张维迎《博弈论与信息经济学》上海人民出版社,1996年或者Mirrless,J.,(1971)“An Explanation in the Theory ofOptimum Taxation ”。Review of EconomicStudies ,April.34此处成本是广义的成本,既包括谈判所耗费的时间,精力引致的机会成本,也包括实际的物质成本。

  35本部分的“非法”、“违法”概念都采取让步态度,仅指不合法规(legality),而不就法律规范本身的合法性问题(legitimacy)再作讨论。

  36开发商的经济利益与政府的政治利益(主要经办人员也不排除有个人好处)极易因其互补性而结成利益联盟,进而互相激励,保证联盟的稳定性。我们不再严格区分两者,因为区分两者的行为需要大量的信息,而这两者的目标-行为又是一致的,所以我们可以用拆迁人来概括这两者的联盟。

  37以沈阳刘涌案最为典型,类似的案例还有多起,这股违法拆迁的黑社会势力本身就已与政府官员紧密相勾结了。

  38截至2003年底的统计,全国各级法院自1989年来共受理了913091件民告官案子。其中,2001年100921件,2002年为13万件,2003年为114896件,其中大量的是关于房屋拆迁纠纷的案子。此外,各级法院还审查并执行了非诉行政执行案件3056927件,是所受理的民告官案子的3倍多。据最高人民法院副院长曹建明介绍,在已审结的民告官案子中,老百姓的胜诉率平均占30%左右。

  39吉林省建设厅对上访量猛增的解释是:一是被拆迁户认为当地政府制定的房地产市场评估指导价偏低,从而引发的被拆迁人个访和群访比重较大,特别是县(市)一级,几乎是每次集体上访都反映了这个问题。二是拆迁裁决程序违法。例如:有的地区拆迁主管部门在没有评估专家委员会裁定结果作为依据的情况下,对未达成拆迁补偿安置协议,就补偿价格有争议的被拆迁人,违反法定拆迁程序,擅自裁决。三是违反《省条例》规定的拆迁评估程序进行拆迁房屋的评估,引起被拆迁人上访。四是个别房地产估价机构评估行为不规范。例如:有的房地产估价机构受开发公司左右,人为压低被拆迁房屋补偿价格;有的房地产估价机构在拆迁公告发布前,将受拆迁人委托的评估结果先行告知被拆迁人,违反拆迁评估程序;有的房地产估价机构在进行拆迁评估时,竟将划拨土地的土地出让金加在拆迁补偿成本中,从而造成被拆迁户不满而引发群访。五是新老条例衔接政策不明造成上访。

  40一篇名为“拆迁之痛何时休?我国拆迁上访越演越烈”的文章报道了遵义市村民大规模上访的情况,在网络上产生了巨大的反响。但建设部住宅与房地产业司司长谢家瑾表示,2003年中国绝大部分城市已经开始全面梳理拆迁上访案件,各地通过调整、完善拆迁政策,拆迁投诉、上访数量正大幅下降。

  41依据哈贝马斯的设想,市民社会作为政治公开性的基石具有战略性的意义。在国家公民的实践沟通中,应该保持自身的独立性。这种政治交往与经济社会的脱离,恰恰同行政管理力量(权力)与意见和意志的形成过程中产生的语言交往力量(权力)的反馈性结合是相对应。

  42这种行为也被认为2003年“新民权运动”的重要组成部分。当事人逐渐学会在法治框架内主张自己的权利,以实际行动改变中国的政治生态。

  43笔者手头即有武汉公民曾晋宇于2003年10月20日递交的请求审查建议书。

  44东北某市一被拆迁户手持菜刀,誓不离开自己的家,并砍伤爬窗强行入户的消防干警。

  45以2003年江苏南京翁彪自焚死亡案和天安门前自焚案最为著名和典型。

  46对不会使用、无条件使用互连网的人而言,要搜集齐所有的文本所需投入的时间、精力是难以想象的。并且分析,比较不同甚至矛盾的法律文本,也需要一定的法学基础训练和法律实务经验。

  47Coleman曾分析集体行动的逻辑。在极端复杂的情况下,被拆迁户无法处理外界的大量信息(因为政策不透明),最优的策略就是观察其他被拆迁户的行为,把决策权交予附近面临同样复杂环境的他人。假设其他人类似境况的人行为是在信息约束条件下理性最优的,那么对他们进行模仿就是成本最低的最优决策方案。这就使得拆迁过程中往往表现出集体行为。

  48谈判在政府(或者是政府的代表)和个人之间展开,个人本来就处于权力弱势的地位,唯一的优势是信息不对称。而且博弈是一次性的,没有事后惩罚机制,所以理性人必定隐藏对自己有利的信息,并有激励提供虚假信息。

  49尤其是《通知》强调了认真耐心的说服工作、耐心细致的解释工作的重要性,又规定对政策不明确但确属合理要求的,要抓紧制订相应的政策,又从制度上为抬出常情常理行了方便。但若回归到契约自由的宗旨,我们发现以常情常理达到合意比遵循行政法规达成协议更合乎法律。

  502004年2月21日下午两点,范亚峰,刘海波,秋风等举办了“完善我国宪法人权保护”学术研讨会在北京召开。会议主题是讨论《完善我国宪法人权保护条款的建议》,宗旨是提高公民对宪法修改的参与和对于人权问题的关注。

  51新修订的宪法第十三条规定,公民的合法的私有财产不受侵犯,但国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。1998年修订的土地管理法第二条和第三十八条也规定,国家为公共利益需要,可以依法对集体所有的土地实行征用或收回国有土地使用权。另外,城市房地产管理法第十九条也对此作了规定,国家可以根据社会公共利益的需要,依照法律程序提前收回土地使用权。由此可见,从宪法到法律,“社会公共利益”是我国当前征用土地、收回国有土地使用权的前提条件,也是判断政府征地、收回土地使用权行为合法性和正当性的惟一标准。