平衡论,行政法的跨世纪理论

  北京大学罗豪才教授曾于20世纪90年代初第一次明确提出“现代行政法的理论基础是平衡论”这一命题,其后,平衡论一直成为中国行政法学界最引人关注的主题之一。平衡论者十年磨一剑,通过一系列论文、论著的正面构建以及对商榷意见的积极应答,平衡论的理论体系得以初步型构。近十年来,平衡论对中国行政法学与行政法制实践所产生的实际影响有目共睹,而当我们展望21世纪中国行政法(学)的发展前景时,也没有理由不密切关注平衡论这一现代行政法的跨世纪理论。

  一、平衡论“虚”“实”问题的提出

  在中国行政法学界,尽管同意“现代行政法的理论基础是平衡论”这一命题的学者越来越多,但暂时仍持相左意见者也为数不少。行政法学界关于现代行政法理论基础的理论分歧主要针对平衡论的研究方法与现实基础。平衡论者并不否认平衡论有理想成分,但更不容否认的是作为整体的平衡论无疑是来自现实、服务现实、指导现实的;暂未接纳平衡论的学者则认为平衡论避“实”就“虚”,其研究方法不太科学,理论主张也缺失现实基础,故将其视为“现代行政法的理论基础”言过其“实”。 评判平衡论的“实”与“虚”,首要的问题是达成评判标准上的大致共识。作为理性思维的产物,任何理论都不可能与实践一一对应,理论源于现实却又高于现实,并通过标明现实的完善方向与完善方式而体现其理论指导价值。平衡论亦然。而且,较具体的行政法理论而言,作为理论基础的平衡论只有更具抽象性才能更好地起宏观指导作用。因此,行政法理论基础必然是形而上的,而非形而下的,但绝对不能据此就认为平衡论就是“虚”的。如果将平衡论的“实”定位为对行政法制现实的消极反应,就正好否定了平衡论的行政法理论基础地位。因此,评判平衡论的“实”,关键在于考察平衡论是否揭示了行政法制的“真际”———隐藏于行政法深层次的“理”或“道”。 由此可见,评判平衡论“虚”“实”的标准主要有三: 第一,平衡论的研究方法是否符合社会科学方法论要求; 第二,平衡论是否成功地揭示了行政法的历史延续性; 第三,平衡论是否回应了来自经济、政治、社会与法律文化等各方面的现实要求。 与此相对应,关于平衡论的理论分歧主要表现在以下七个方面:平衡论的研究方法;平衡论的现实针对性;平衡论的经济维度;平衡论的政治维度;平衡论的人文精神维度;平衡论的实践性;平衡论的法治意义等。以下分别进行讨论。

  二、平衡的研究方法:平衡论远离实证?

  质疑观点:平衡论只是一组纯粹应然命题的集合,整个理论体系缺失实然层面;或者,平衡论的构建方法是纯粹规范性的,缺少实证分析。 对照社会科学方法论,一种缺少实证支持的规范性理论很难经得起实践考验,行政法基础理论的形成也必须遵循社会科学方法论规则。平衡论是由一组具有内在逻辑性的、相互支持的观点而构成的理论体系,平衡论者坚持事实与价值二分的哲学思维,这就保证了每一重要理论观点的形成都既有实证支持(事实),也有规范分析(价值判断)。大致说来,平衡论的研究方法至少有三种:矛盾分析方法、理想类型方法、规范分析与实证分析相结合方法。 (1)矛盾分析方法。平衡论认为,行政法是一个围绕行政主体与相对方这一行政法核心矛盾而展开的规范体系,行政主体与相对方是行政法内部的两个矛盾主体。平衡论采用了辩证思维,将行政主体与相对方视作对峙互动的矛盾双方,既正视矛盾双方的对立性,又顾及矛盾双方的合作性。 (2)“理想类型”方法。实践证明,韦伯提出的“理想类型”研究方法是一种行之有效的社会科学方法,它已被国内外行政法学者所广泛运用。平衡论者提出管理论、控权论与平衡论等三种行政法理论基础的“理想类型”,以及管理法、控权法与平衡法等三种行政法“理想类型”,与“理想类型”的社会科学研究方法不谋而合。作为平衡论的对立理论形态,管理论与控权论也是平衡论首先提出的,这“两论”本身也是平衡论的基本理论主张。尽管有些学者一方面断然否定平衡论研究方法的科学性,另一方面却又在事实上接受了管理法(论)与控权法(论)的理想类型,此即反证了他们实际上是承认平衡论者采用了“理想类型”方法。 (3)规范分析与实证分析相结合的方法。平衡论者在型构平衡理论的过程中,既通过探究行政法制实践,以实证的方法得出一系列理论主张,又并不隐瞒自己的价值判断,力求以实证分析保证理论的现实性,以规范分析保证理论的前瞻性。惟此,平衡论旨在揭示行政法背后的“真际”,其理论构建方法符合思维规律,基本上做到了(从行政法制实践中抽象出共性的)形式逻辑与(以行政法学理论指导行政法实践的)辩证逻辑的统一;而且,还强调具体理论观点与(经济性实证分析的)数理逻辑要求相吻合。

  三、平衡论的现实针对性:平衡论回避了现实?

  质疑观点:平衡论是一种简单的“否定之否定”的结论,是一种对管理论与控权论的折衷处理,是一种回避现实的中庸作法,缺乏反映中国行政法制现实的针对性。 作为一种在回应时代需求的行政法哲学,平衡论的确是时代的产物。在中国历史上,在“管理论”随着计划经济体制的消亡而衰微之后,“控权论”曾一度活跃。然而,在现阶段的中国推行“控权论”并不实际,这不仅归因于英美控权法是以健全的司法审查制度与完善的行政程序为主要控权手段,而且还具有权利本位、自由主义、消极政府、企业主导型市场经济模式等现实基础,而这些思想观念与制度环境,在90年代初的中国并不具备。此外,发端于70年代末的世界公共行政改革了也要求各国重塑一个“有活力”的政府,英美传统的控权模式也因此处于修正之中,以谋求政府与社会的良性互动。由此可见,管理论与控权论在中国都是行不通的,中国行政法学界只能直面现实,构建自己的理论基础。正是迫于这种理论困境的压力,平衡论才应运而生。可以说,平衡论的提出标志着中国行政法学界针对中国的实际,选择了超越管理论与控权论的“第三条道路”。 熟悉平衡理论体系的人是不会提出“平衡论只是对管理论与控权论简单折衷处理的产物”之质疑的。实际上,管理论与控权论作为两种极端的理论模式,它们的价值取向、功能定位、动作机制、制度体系等都迥然不同,二者在理论模式上无法进行折衷、整合。平衡论之所以能超脱原有的理论困境,只能归结为其理论框架的超越性,突破了管理论与控权论思维定势,凭借全新的辩证思维来考察具有互动内倾的、对立统一的行政法律关系主体,形成自成一体的关于现代行政法的调整对象、价值目标、功能定位、运作机制、制度创设与变迁等的理论体系。由此可见,平衡论与管理论、控权论,可谓存有天壤之别。

  四、平衡论的经济维度:平衡论是否适合中国国情的市场模式?

  质疑观点:处于转型期的中国推行的是政府主导型市场经济模式,平衡论提倡在行政法内搞平衡,是一种不关心市场经济的表现,置政府主导型市场经济模式于不顾。 毫无疑问,经济是基础,行政法必须面对经济、适应经济需求;因此,有什么样的经济基础与经济体制,就会有什么样的行政理论基础与行政法律制度体系。众所周知,平衡论一直关注市场经济,并依据经济规律构建其理论模型。平衡论的经济维度主要体现在两方面:顺应市场经济的内在逻辑、呼应“对策均衡论”的博弈主张。

  (1)顺应市场经济的内在逻辑。平衡论顺应市场经济的内在逻辑,主要表现为制约与激励机制的构建。市场经济是一种以理性开发能力为基础的信息经济。在市场经济体制下,人们之所以愿意去努力发现信息、利用信息,可归结为信息的回报性,此即市场背后的激励。钱颖一教授认为,市场经济与计划经济的区别不仅仅在于是否用价格实现资源配置,更本质的是激励与约束机制的不同;简单来说,市场经济通过制度安排来给经济主体提供强有力的激励;同时它又对每一个经济决策者产生约束,使得他要对自己的经济决策后果负责,因此,现代市场经济是一种法治经济。法治的作用在于既约束政府又约束经济人。据此,平衡论认为,现行行政法应该有助于政府与市场的“双驱动”,现代行政法机制应由制约机制与激励机制整合而成,以适应市场经济之激励与约束的制度化要求。由此可见,平衡法的制约与激励机制,主要是对市场经济的制约性与激励性的积极回应,平衡法的既制约双方、又激励双方的制度体系,有助于形成一个有活力、有效率、有秩序的社会主义市场经济体制。有鉴于此,质疑平衡论不关心市场经济毫无根据。

  (2)呼应“对策均衡论”的博弈主张。主张博弈的“对策均衡论”,以当今主流经济学的姿态主导和预示着未来经济学的发展和实践。平衡论分享了“对策均衡论”的博弈主张,二者具有相容的内在机制。这既包括方法论上的共通性,也包括利益动机、行为环境、主体、行为等各种理论前提上的异曲同工:

  第一,方法论。对策均衡论与平衡论都旨在通过对内在的经济规律的认识,促成经济主体行为更趋于理性。平衡论与对策均衡论所主张的博弈观,其意义不仅在于通过博弈主体的讨价还价以公平地分配利益,更在于通过双方的真诚合作以创造更多的利益。第二,利益动机。主体行为直接取决于利益驱动。公益与私益的统一性是对策均衡论与平衡论的共同理论基石:利益对立性表现为行政主体与市场主体之间的利益竞争性与斗争性;利益统一性表现为双方合作有利于利益增值。理性博弈既有助于节约因过度竞争导致的资源浪费,又有利于实现公、私益的“双赢”。第三,环境。任何主体都是一定环境之中的主体,主体的思维模式与行为模式都不可避免地受制于特定环境的影响。因此,平衡论谋求行政权与相对方权利的结构性平衡,就必然要如同对策均衡论一样关注环境与主体行为之间的函数关系。二者都持有一种与现实背景相对应的、涵义常新的、动态的均衡观。 第四,主体。主体是指掌握信息、处理信息的具有有限理性的人。由于主体获取的信息越多、处理信息能力越强,在博弈中优势就越大、从而获利就越多,因此,平衡论与对策均衡论都主张行政相对方(经济主体)广泛地收集信息,通过自己的积极参与、以“局中人”的身份能动地追求利益的增长。平衡法所要做的,就是通过明确的、具有激励性的行政法律制度来降低经济交易不确定性以节减交易成本。

  第五,行为。

  平衡论与对策均衡论既重视利益分配上的结果公正,也关注利益分配过程的民主与公开,这主要通过平衡法来保护博弈过程的公正、公开与公平,既体现程序正义价值,也有助于实体正义的实现;既有助于提高经济效率,又有助于保证财富分配的公正。 五、平衡论的政治维度:平衡论没有顺应民主政治潮流? 质疑观点:法律,尤其是法学,应相对独立于政治,但平衡论的政治味道太浓,是一门政治法哲学;而且平衡论不符合现代民主政治“小政府、大社会”的发展趋势。

  不可否认,法律与政治之间的关系自古就非常密切,宪法、行政法尤然。行政法作为一个关乎政府与公众关系的部门法,素有“小宪法”或“静态宪法”的别称,因此,行政法必然要关注政治。但是,现代行政法不仅可以相对独立于政治,而且还有助于将传统政治改造为民主政治。现代政治在本质上是民主政治,平衡论的民主政治维度主要体现为:政治民主制度化、公共行政组织精干化、行政管理模式多元化与相对方参与制度化四方面。 (1)政治民主制度化。当今中国社会正面临着两个转型:与经济体制由计划经济向市场经济转变相对应,治国方略也由“人治”向“法治”转变。转型的主题是经济自由化与政治民主化。政治民主化的根基是“一切权力属于人民”,并体现为党领导全国人民通过各种渠道与途径,依法参与管理国家事务、社会事务与经济文化事业的“依法治国”。政治民主在很大程度上是一个行政民主问题,由此决定了依法治国的重点、难点与核心是依法行政。平衡法的历史使命在于以行政法治革除行政专制、以制度化民主代替“大民主”、以民主参与防范行政专断、以适度的社会自治代替政府包办。因此,平衡法中的政治民主,不仅体现为政治决策的正义,更体现为决策过程的公开与开放,以看得见的方式实现民主。 与管理论、控权论相比,平衡论是积极的行政法哲学。政治民主制度化有助于压力集团正常地、有序地释放能量,真实地反映、凝聚民意,积极地化解政府与公众之间的对抗,全面展示“人民政府”的内涵。由此可见,平衡法体现着民主政治的正当要求,正视政治、回应政治而又不过分依赖于政治,它以民主的精神来感化政治、以理性的规则来约束政治。 (2)公共行政组织精干化。区别于管理法中政治国家对市民社会的吞噬,也区别于控权法下亦步亦趋的政府与固步自封的市民社会,平衡论主张建立“精干政府与自治社会共生共促”的模式。当然,有鉴于中国行政权非常强大的传统以及市民社会极其弱小的现实,平衡论主张在精简行政机构、转变政府职能的同时;大力培育规范化的社会中介组织,扩大公民参与,以壮大社会自治的力量,从而形成社会自治与行政法治的良性互动。(3)行政管理模式多元化。平衡论主张构建一种多元复合行政管理模式,现代政府在保留必要强制性行政的同时,广泛地采用行政指导、行政合同等灵活多变的非强制性行政,积极地整合行政目标与相对方私人目标,充分体现行政民主化。(4)相对方参与制度化。平衡法的功能在于使得相对方参与程序制度化。相对方参与行政主要在两个领域:其一,参与行政法律规则制定。由于行政立法直接关乎多数人利益,强调行政立法过程的公开与开放,主要旨在防止多数人专制。行政立法的理性程度往往与公众参与程度成正比。其二,参与行政法律规则实施。行政执法中的相对方参与是行政立法参与的自然延伸,也是兑现立法参与结果的必然要求,它主要包括两种性质的参与:一是制约机制中的消极参与,以维护既得利益,二是激励机制中的积极参与,以争取更多增益机会。

  六、平衡论的人文精神维度:平衡法远离人文精神?

  质疑观点:当代哲学面临着恢复人类“爱智”的任务,当今中国应将计划经济中政府与公众之间的关系倒立过来,而不能搞什么平衡;平衡论提倡平衡,岂不与人文精神相悖? 作为一种关注人类终极价值的行政法哲学,平衡论尤其强调行政法的人文精神。平衡论认为:行政法精神只有同社会上流行的人文精神相吻合,规则才能真正富有实效;平衡法的人文精神既体现于具体规则之中,在一些基本原则中更有明显体现。概而言之,平衡法的人文精神主要体现为主体尊严、中庸、平等、合作、宽容等价值序列。 (1)主体尊严。平衡论首先要做的就是将人从以往非理性制度的层层束缚下解放出来,将行政法改造成捍卫人类主体尊严的规范体系,而非相反。重塑行政法中人的主体尊严,对于行政主体与相对方而言,有着不同的含义。第一,对于行政主体而言,要将其与无限理性的迷信相剥离,恢复公务人员的真实人性,将行政主体视作“应该”代表公益的人的集合体,而非“当然”的公益代表。第二,对于相对方而言,恢复其主体地位,有双重含义:一是将公民从管理法中的客体身份恢复为行政法律关系的主体;一是将公民从控权法中对行政权的无限畏惧、消极防范中解放出来,培育起对政府的必要依赖意识。(2)中庸。平衡法的中庸性意味着制度体系不偏不倚、不愠不火,从而与管理法、控权法明显地偏袒一方、制约另一方形成对比。平衡论旨在消解政府与公众之间的对立情结,在二者之间筑建起一种温和的法律联系与真诚的合作框架。因此,现代行政法要兼顾公益与私益,只能择中庸之道。(3)平等。平衡法的“平等”精神,在很大程度上源于市场经济的平等属性。平衡法的平等精神体现在两个方面:其一,相对方之间的平等;其二,行政权与相对方权利的结构性平衡。此外,在主客体关系学看来,竞争源自人的“恶”性,平衡法的平等精神也可视作一种对人的竞争本性的尊重。(4)合作。平衡论不仅直面行政主体与相对方之间对峙的现实,而且正视双方潜在的合作的可能;平衡论提倡合作精神,也是对人的“善”性的反映。平衡法所主张的合作,不仅体现为市场主体之间的合作,以及行政主体之间的合作,更为重要的是,平衡法还鼓励、支持行政主体与相对方之间的真诚合作,以实现公益与私益增长的最大化。(5)宽容。一方面,在平衡法中,政府对人民宽容,主要表现为尊重人民的意志与意思表示,这主要体现为行政立法参与、行政执法参与与司法审查;另一方面,公众对政府也应具有宽容的襟怀。政府必然要受制约于特定的政治、经济与社会环境,它不可能满足公众超越时空的物质要求。公众对于政府的宽容,还表现为公众对政府有必要的信心与信赖,给政府以必要的行政自由裁量权,而不应将行政视作行政法的奴隶。此外,平衡法的宽容性对于行政主体与相对方而言并不完全相同,譬如,体现平衡法的宽容性的“法不禁止即可为”原则只能适应于相对方,而不能适用于行政主体。概而言之,平衡论旨在创造一种确定而不僵化、宽松而不随意的、宽容的行政法律文化。

  七、平衡论的实践性:平衡点的坐标值是多少?

  质疑观点:平衡论主张现代行政法的价值目标是平衡,这难以回答以下两个问题:第一,主张权利义务平衡并非为行政法所独有,其他部门法———尤其民法更强调这一点,因此在行政法领域强调平衡并无什么特别意义;其二,平衡论主张要实现行政法的平衡,能否找出一个明确的“平衡点”?如果平衡论连平衡点都不能找出,还谈何平衡。

  这种质疑埋伏着若干个对平衡论的误解、曲解,或者一知半解。(1)行政法关注平衡的特别意义。平衡论主张现代行政法应追求平衡,主要是指行政权与相对方权利的结构性平衡,这可分解为相对方权利义务的统一、行政职权与职责的统一。“行政权与相对方权利的结构性平衡”这一命题,意指双方法律地位的平等,从而区别于“行政权与相对方权利对等”的命题,此亦区别于民法上所强调的“平等民事主体之间的权利对等”。民法上的权利平等,是一种同质权利之间的平等,从而区别于行政法内处于对峙状态的、异质的行政权与相对方权利之间的结构性平衡。实际上,正是由于行政法内行政权与相对方权利并非天然地处于平衡状态,但行政主体与相对方之间又存在着互动合作的可能,因此,追求平衡之于现代行政法而言,才有特别的意义。(2)平衡并非平衡法的终极价值目标。平衡论者从未将平衡定位为现代行政法的终极价值目标;而是正相反,它只是一种度量行政权与相对方权利结构和谐状态的尺度。实际上,平衡法的价值目标有三:维护必要的行政法律秩序的初级价值、实现行政法治的中级价值、经济发展与社会进步基础之上的人的自由的终极价值。(3)平衡论所主张的平衡是一种动态的平衡。当然,由于自然与社会的发展是有规律的,平衡法的“均衡点”的位移也遵循着内在的规律;作为自然与社会的应变量,“均衡点”总是处于由激励机制与制约机制所构成的坐标平面之上,其移动轨迹是一条有一定斜率的曲线。因此,平衡论的真正压力并非在于寻找一个“平衡点”,而在于发现“平衡曲线”的演变逻辑(即曲线斜率)从而指导行政法律制度的构建与完善。

  八、平衡论的法治意义:平衡论与法治行政相悖?

  质疑观点:第一,中国当前行政权十分强大,法外行政屡见不鲜,当务之急是控制行政权,平衡论提倡行政法平衡实际上是一种保护行政权的官方理论主张;第二,中国正处于转型时期,公民、法人与其他组织的行政违法、破坏行政法律秩序现象比比皆是,因此,政府必须加强对相对方的管理,平衡论强调行政法的平衡势必会降低行政权威、不利于维护行政法律秩序,从而与法治行政相悖。 这是两种关于平衡论、平衡法与行政法治原则的似是而非的理论主张。之所以有此“质疑”,归因于未能弄清平衡法机制与行政法治之间的对应关系。(1)平衡法机制由制约机制与激励机制整合而成。行政法学是一门应用法学,行政法学理论自然要面对现实,植根于现实的土壤之上,但如果以知性思维来考察行政主体与行政相对方,那么,控制行政主体滥用职权与制约相对方滥用权利就很难做到完美的统一,不可避免要顾此失彼。实际上,行政权与相对方权利之间、公益与私益之间既有对峙性,又存在着相互让渡、彼此合作的可能。有鉴于此,平衡论主张现代行政法机制应由制约、激励机制整合而成:其一,制约机制:既制约行政主体滥用职权违法行政,又制约行政相对方滥用权利行政违法;其二,激励机制:既激励行政主体积极行政、为社会谋求更多的福利,又激励相对方积极实践法定权利,争取更多的增益机会与增益实际。而且,平衡法的制约与激励机制之间往往表现出交织的关系。(2)平衡法机制全面体现了法治行政的要求。在平衡论看来,行政法治原则是一种关于行政法的实质法治要求,从而与机械法治或形式法治相区别。对于行政主体而言,现代行政法治原则要求行政主体做到消极行政与积极行政的统一;对于相对方而言,现代行政法治原则要求相对方既要有法必依、严格守法,又应积极实践法定权利,参与行政。由此可见,平衡法的制约机制与激励机制与现代行政法治原则实现了全面地对接,从而有助于法治行政的实现。

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【当代中国研究】一九九九年第四期(总第67期)   中国当前国家、市场与社会三者之间的关系的关键一环是国家作用与政府行为,只要制造租金的各种社会条件没有改变,政府继续作为投资主体起主导作用,具有可操作性的、市场经济所必需的金融条件就无法形成,各种反市场规律的经济现象就会继续存在。   经济现象反市场规律  1 市场需求不旺与最终消费率下降   自90年代初的经济泡沫消退以后,市场疲软已成为制约中国经济发展的主要因素,如何刺激消费成了中国经济的一个主题。积压物资的日益增多,成了企业三角债清偿难的一大主……去看看

中国选举的渐进性制度改革(英文)

原载《Social Sciences in China》2004年01期  「摘要」中国选举制度存在的主要问题是缺乏公正评价机制、竞争激励机制、监督救济机制。选举制度的改革将会是渐进的,不会出现过于激烈的变革。在今后一段时期内,改革的重点是强化选举权的平等性,改进代表名额分配办法、选民登记办法等,不仅实行一人一票,而且保証每一票都有大体相等的价值;增强选举与选民的利益联系,逐步采取以居住地为主划分选区,提高选民参加选举的热情和积极性;扩大候选人宣传介绍渠道,建立非对抗式竞争机制;推行“两票制”选举基层领导人员,逐步扩大直接选举范……去看看