第一部分:宪法修正案对非公有制经济保护的规定

  张广兴教授:今天的讲座由梁慧星教授来讲宪法修正案关于私有财产的保护。梁慧星教授大家景仰已久。他现在是《法学研究》的主编,也就是我的顶头上司。是私法研究中心主任,也是本届的全国政协委员。下面欢迎梁教授给我们作讲座。

  研究生院也是我的学校,所以说到研究生院作讲座是很高兴的事。现在我讲的是宪法修正案对非公有制经济和公民私有财产的规定。这个题目是讲两个条文,宪法修正案修改的内容有十几项,其中有两个条文是和民法关系密切的,就是11条和13条。

  我首先讲第11条。第11条实际上是规定非公有制经济,是对非公有制经济的保护。我认为,它的修改非常重要。并且,同志们稍加注意就会发现,这个条文在宪法颁布以来,修改次数最多。现行宪法,是1982年制定的,原来这个条文规定是很简单的,和现在不一样。原来的条文规定仅仅是"个体经济",并且加了一个"城乡劳动者"的限制。

  宪法第11条原文规定:"在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济,是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。国家通过行政管理,指导、帮助和监督个体经济。"

  这个条文,不管怎么说,在中国宪法上出现有非常重大的意义。对此,应当作一个简单的回顾。我们新中国建立的时候,究竟我们对于经济的基本方针是什么,我们究竟要建立一个什么样的经济制度?这需要回顾中国共产党的党章规定的目标:就是要消灭私有制。消灭私有制是马克思政治经济学里面提出来的一个最终的任务。共产党的宗旨,不就是要消灭私有制,建立一个没有剥削的社会吗!但是,新中国刚成立的时候能不能够做到消灭私有制呢?做不到。新中国刚成立,从中华民国那里接过来的是一个烂摊子。如果当时要是把私有制经济都消灭了,我们老百姓的衣食住行都要成问题,就没有办法生活。因此,当时就需要保留私有经济。当时除了官僚买办资本给予消灭,对汉奸卖国贼的财产给予没收以外,对民族资本是保留的。为什么要保留呢?按照我个人的理解,是不得已,是消灭不了。真消灭了,我们老百姓没有饭吃,没有衣穿,因此就暂时保留它。保留私有经济,就决定了我们中国革命成功以后和苏联走的道路是不一样的。苏联是彻底的消灭私有制,资本家、地主、富农都撵出去了。我们却保留民族资本,保留私有制。

  保留私有制既然是一种策略性的,那就要考虑,万一它壮大了怎么办?它要是发展壮大了,岂不和我们的宗旨是矛盾的吗?这就决定了我们的经济政策,对私有制经济是利用、限制、改造、消灭。这个政策,我们小的时候知道它,但是不理解它。保留是为了利用,但是你利用它,它趁机发展壮大了,那就违背了我们革命的目标,违背了我们建立社会主义新中国的宗旨。因此,一定要限制。但是,光限制还不行,当我们的国有经济壮大了,我们就没有必要保留它、利用它了,就一定要消灭它。怎么消灭呢?我们当初既然保留它、利用了它,你后来再来一次像苏联那样的剥夺、没收,像我们建国初期没收地主土地那样做不合情理。因此采用改造的方式来消灭,这就是我们六十年代的社会主义改造运动。经过六十年代中期的社会主义改造运动,我们就消灭了私有制经济,实现了单一公有制。按照我们宪法上的讲法:实行公有制基础上的计划经济。我们就建立了这样的经济体制。紧接着,我们在单一公有制的计划经济的轨道上前进,结果不是那么理想,由于时间关系就不再详细的回忆了。消灭私有制之后,我们紧接着就进行了总路线、大跃进、人民公社这些运动,再进一步就是四清运动、文化大革命,最后到了文化大革命后期,国民经济越来越恶化。按正式文件中的说法,国民经济"到了崩溃的边缘".就是现在想起来,也心有余悸。

  当时,老百姓的生活都成了严重的问题。非常非常的困难。文化大革命的后期,国民经济到了非常困难的时候。这还不用说前面的大饥荒。大饥荒的那几年,更不用说。大饥荒的时候,我所在的四川,自古就是天府之国,饿死过很多人。当时讲的是三年自然灾害,现在回过头来想,并不完全是天灾。这与经济体制有关系,就是说单一公有制和计划经济,不是解决整个社会发展的一个完好的药方。它最终导致了这样的结果。在国民经济面临崩溃的时候怎么办呢?不就是改革开放嘛。十一届三中全会为什么有如此重大的意义,就在于它决定了改革开放。改革开放是开放什么?就是开放私有经济。但是当时没有想到要开放私有制。改革开放的第一个口号叫"开放、搞活".搞活就是搞活市场交易,但过去没有市场吗?过去没有市场,把市场消灭了。直到80年代初期,在很多地方都不准农民赶集,消灭了市场。搞活市场,靠谁来搞活市场,国有企业搞活不了市场,就是靠允许个体户的存在。

  改革开放是一种危机对策,有点像上个世纪三十年代美国的罗斯福推行的新政,是面临巨大的困难和危机时候不得已采取的措施。采取这样的果断措施的时候,没有可能进行研究,没有可能事先想好,形成一种经济理论和经济政策。过去的理论和过去的经验不足以为改革开放提供基础。过去的经验回答不了这个问题。这个时候也来不及去研究它,不可能去研究它,没有可能提出什么完整的经济思想、经济理论,来为改革开放提供一个根据。改革开放,是不得已。所以小平同志说,"摸着石头过河".为什么要"摸着石头过河"?中国共产党领导人民革命的经验,都是有理论、有政策、有方针、有战略目标、有战术目标。一个国家怎么在重大问题上莽莽撞撞的这么做呢?是不得已,是危机对策。当时我们没有办法,我们就开放。开放什么呢?当时并没有想到要开放私有制,于是就开放个体户,并在个体户前面加一个谨慎的限制,就是城乡劳动者的个体经济。为什么?如果个体经济前面没有这一个限制,就有疑问:个体户不就是私有经济吗?私有经济不就和我们党的宗旨矛盾吗?所以说要加一个城乡劳动者的限制。

  不管怎么说,宪法规定了这个条文,就为改革开放提供了一个最起码的依据。也就是说,改革开放虽然是危机对策,但不能一点法律根据也不讲,于是就在宪法上设了第11条,承认城乡劳动者个体经济的地位,这就使我们的改革开放有了宪法上最起码的根据。既然规定了个体经济,就需要给它一个定性:在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济,是社会主义公有制经济的补充。这个定性和位置就是,个体经济是一个"补充"."补充"两个字很重要,与前面讲的对私有经济的"利用、限制、改造",是一脉相承的。现在国民经济遭遇困难,为了度过难关,有必要利用它一下,让它来起"补充"作用。将来这个困难时期度过了,国民经济恢复了、壮大了,不再需要你补充了,国有经济能解决一切问题了,干吗还要你这个补充呢?到那时也会要消灭它。因此,这个对个体经济的定位,是很谨慎、很灵活的。这与改革开放本身的危机对策的性质有关。

  下面讲1988年的宪法修正案对这个条文的修正。82宪法刚在第11条规定了个体经济,到1988年就对本条进行了修改。

  原条文:

  在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济,是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。

  国家通过行政管理,指导、帮助和监督个体经济。

  修改后条文:

  在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济,是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。

  国家通过行政管理,指导、帮助和监督个体经济。

  国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私有经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理。

  实际上,本次修正的内容,是在第11条原文基础上,增加了第3款关于私营经济的规定。想一下,为什么88年宪法修正要规定这一款?这是因为改革开放一旦进行,个体经济就会发展,有的个体户在经营中成长了、壮大了,雇工人数增加了。个体户一开始是自己带两个徒弟,忙不赢的时候请两个帮工,老板自己也参加劳动。但是,只要你一开放,到了80年代中期以后,有些个体户已经成长壮大了,雇工已不止几个,而是十几个、几十个,相当于我们过去政治经济学教科书说的那种手工业作坊。有些地方出现了雇工上百人的企业。到这个时候,我们社会中就出现了议论,出现了争论,个体经济以什么为限?个体经济和私营经济(私有制经济)的界限划在什么地方?如何对待剥削的问题也提出来了。社会主义是不允许剥削的,我们要消灭私有制、消灭剥削。雇用工人的人数总要有个限制,超过多少个工人,他就成了剥削者,雇用个人在这个人数以下,他就还是劳动者。个体户他还是劳动者,他自己从事劳动,雇几个帮工,几个徒弟,我们把他划在劳动者的范围当中,宪法原来的条文叫"城乡劳动者个体经济".但是,他雇用的工人数超过了这个标准,他自己不劳动,完全靠剥削剩余价值生活,就成了我们说的资本家、资产阶级、剥削者了。

  这就是当时社会上争论的焦点问题。与这个问题有关的,就是在政治层面上的"姓社、姓资"的争论。中国的改革开放,我们改到哪里去,我们改到资本主义,还是坚持社会主义?"姓社、姓资"的争论,关键就在个体经济的雇工人数。如果个体经济的雇工人数都一律不超过7个人的话,"姓社、姓资"的争论就不必要了。按照计算,他还是劳动者,我们就没有资本家、没有私营企业主,就没有马克思政治经济学上说的以剥削剩余劳动为生的阶层产生的基础,我们当然就是社会主义,就不必要讨论了。问题在于,这不是由人的意志决定的。社会生活中产生了好些个体经济,它成长壮大了,雇工人数超过7个、8个,而且雇用几十个、几百个工人的企业有的是。所以说,这两个讨论是相关的,雇工人数的讨论是从政治经济学层面的讨论,"姓社、姓资"就是政治层面上的讨论,关系到国家的前途,改革开放的方向,社会主义的性质和政治经济制度。因此,1988年这次的宪法修改,也是经济发展的结果,是不得已的。非不修改不可,如果不修改,就面临一个矛盾:宪法上说的是"城乡劳动者个体经济",但社会生活中存在很多的企业,名称上叫个体户,实际上雇工人数很多,老板不劳动,就靠剩余价值生活。这就是很大的矛盾,宪法上说的是个体经济,但现实中好多个体经济是名实不符。因此,这次修改也是不得已的。这就是经典著作中说的"不能对经济生活发号施令".岂止不能对经济生活发号施令,而是反过来,经济生活的发展不断提出要求,要求修改法律、修改政策等等。因此,通过这次宪法修改,就正式承认了私营经济在宪法上的地位,这一点非常重要。就是为个体户和私营企业的大发展提供了法律上的根据。私营企业在法律上是什么地位呢?仍然是"公有制经济的补充".这是比照个体经济。

  不管怎么说,宪法上承认私营经济这一点很重要,使中国的改革开放在80年代后期能够继续前进。如果我们不承认私营经济,仍然仅限于个体户,改革开放就不会继续发展。如果当时规定,凡是超过7个雇工的就不允许,那样一来,改革开放就将停止在那里,不仅停步不前,还会倒退。所以说,这次宪法修改有重大的意义。由于1988年4月宪法修改规定了私营经济的法律地位,6月国务院第七次常务会议就通过了《中华人民共和国私营企业暂行条例》。我们看《中华人民共和国私营企业暂行条例》的下面这三个条文:

  第1条:为鼓励、引导私营企业健康发展,保障私营企业的合法权益,加强监督管理,繁荣社会主义有计划商品经济,制定本条例。

  第2条:本条例所称私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织。

  第3条:私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营企业的合法权益。私营企业必须在国家法律、法规和政策规定的范围内从事经营活动。

  请特别注意第2条:"本条例所称私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织。"首先,在这个定义中有一个企业的概念。什么叫企业,就是营利性的经济组织。什么叫私营企业,就是资产属于私人所有、雇工八人以上的企业。私营企业有两个要件:一是资产属于私人所有;二是雇工八人以上。这就划定了个体经济和私营经济的界限。不仅使私营经济合法化了,而且给它提供了法律基础,《暂行条例》颁布后,我们的工商登记就增加一类私营企业,并且此条例规定了企业的形式,内部关系等等,这有利于促进私有经济的发展。

  到了93年,我们宪法又有了一次的修改,这次修改虽然不是对第11条的修改,但与第11条和第13条都有关系。93年的宪法修改是修改第15条,修改我们国家的经济体制。原来的条文规定:"国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。"这就是我们中国当时的经济体制,是我国的基本经济制度。我们平常说的单一公有制基础上的计划经济,讲的就是这个基本经济制度。实际上,计划经济必然是单一公有制的,只有单一公有制才能够实行计划经济,私有制不允许实行计划经济。公有制是实行计划经济的前提,计划经济本身可以包括它。这是原来的体制,也是由党的基本目标所决定的,我们新中国建立后,就是要建立这样的经济体制,所以1982年宪法把它规定下来,没有任何新意,只是表明仍然要坚持原来的经济体制。

  但是到了1993年,我们通过修改宪法第15条,改变了原来的经济体制,修改后的条文,非常简单,就是:"国家实行社会主义市场经济。"社会主义市场经济,与公有制基础上的计划经济,是截然不同的,这是非常大的改变,实际上就是经济性质的改变。回顾起来,改革开放初期,已经提出经济体制改革的目标,不然的话,为什么叫改革开放?但怎么样改?改成什么样?当时并不清楚。就是我们国家的高层领导人,对这个改革开放的方向问题的认识也是左右摇摆的。初期的提法是"发展社会主义商品生产和商品交换",后来提"计划经济与市场调节相结合",再后来改为"社会主义商品经济".

  我记得,在提出"社会主义商品经济"之前,曾经提出过一个理论,叫"笼子和鸟"的理论。为什么叫"笼子和鸟"?这个笼子就是计划经济,计划经济就是"笼子",市场调节是"一只鸟",市场调节的这只"鸟"只能在计划经济的"笼子"里面活动。这个比喻是陈云同志提出来的。在陈云同志这个讲话之前,中央文件讲"计划经济与市场调节相结合",光说"结合"就会使人产生联想,这个市场调节是不是会越来越壮大,大到与计划经济平起平坐,甚至超过计划经济?实际上是要在两者之间确定一个比例,区分"主、从".就在这个重要的时候,陈云同志做了前面的讲话。用笼子和鸟明确了计划经济和市场条件的关系,最终我们还是计划经济,市场调节只是允许在计划经济的笼子里面活动,那个空间是非常小的,这就达到了确定比例和区分"主、从"的目的。说到底,计划经济是"主",市场调节是"从".

  "笼子和鸟的理论"当时影响很大,不仅是经济学界,在法学界也有很深的影响。要按照该理论,我们的改革开放就要就此打住,不能再往前走。既然市场调节是计划经济这个笼子里的鸟,我们前面已经承认了私营经济,这个私营经济就不能让它发展壮大。它要发展壮大了,它就不是鸟,它就要冲破笼子。就要限制它。原来对个体经济没有限制,雇工八人以上,就成了私营企业。私营企业雇工几十个、几百个都有可能,甚至雇工成千上万的都有,这样的私营企业岂不和我们的计划经济体制相冲突吗!它已经不是鸟,因为笼子关不注它了。它要求更广阔的活动空间。这反映在思想上,就引发了后来"姓社、姓资"的问题。

  因为前面承认了私营企业、私营经济,宪法上赋予了它地位,然后国务院制定了《私营企业暂行条例》,社会生活中,私营企业就大发展,私营经济就蓬勃发展起来,赚钱越来越多,雇工越来越多。这就进一步促使了思想界、舆论界纠缠"姓社、姓资".在那个时候,在思想领域当中,最大的、最热门的话题,就是"姓社、姓资"的争论。实际上,这个时候我们的宪法已经承认了私营经济,但我们的原有的意识形态不能和它兼容。因为,计划经济体制与私营经济是矛盾的。这时就需要有一个权威来表态,我们的党和国家才能下定决心,这就是邓小平的南巡讲话。

  我们回顾一下,小平同志为什么跑到南方去讲话,他为什么不在首都北京讲话,不在我们的老工业基地东北讲话?当时觉得有点奇怪。现在想来,到那里讲话很难讲,底下坐的都是大国有企业的领导人,这些地方党和政府的领导人都是大国有企业的厂长什么的,在那里讲话,说什么发展私营经济呀,让一部分人先富起来呀,不要再谈论"姓社、姓资"呀,很难讲,气氛不对。那时,南方私有经济已经相当发达,例如深圳,私有经济已经很发达,地方党政领导人的思想已经比较灵活、比较开放,对为什么要发展私营经济,发展市场经济,已经有所认识,人民群众已经从发展私营经济、发展市场经济得到直接和间接的利益,容易与小平同志的讲话产生共鸣。可见,小平同志不在北京讲话,不在东北、西北讲话,而是到广东深圳讲话,不是无缘无故的。这中间有大智慧在。但小平同志的讲话也不是立刻传达,是过了一段时间以后才传达,才贯彻。讲话的要点,一是说"姓社、姓资"问题不要再争论了。因为"姓社、姓资"再讨论下去会干扰我们的改革开放,会导致思想混乱,会使我们国家在方针政策上受到影响。在那种情况下,不要在"姓社、姓资"问题上再纠缠下去。二是"让一部分人先富起来".为什么要"让一部分先富起来"?因为此时一部分人已经富起来了。我们看到私营企业雇工几十人、几百人甚至上万人,不要担惊受怕,不要担心社会性质改变,不要产生敌对情绪。三是经济体制改革的方向,就是建设社会主义市场经济体制。

  可见,小平同志南巡讲话解决了中国改革的方向,解决了中国的经济体制。贯彻小平同志讲话精神,首先是要求修改关于经济体制的规定。可见,宪法宪法1993年的修改,规定"国家实行社会主义市场经济",其意义非常重大。这次修正改变了中国的经济体制,改变了基本经济制度,但其他的内容都没有动。照理说既然第15条已经规定实行社会主义市场经济,则第11条规定的"私营经济是社会主义公有制经济的补充",就已经不合适,既然我们已经是市场经济,则私营经济就不应该再是什么"公有制经济的补充".这些内容当时都没有改,来不及改。现在看来,当时修改第15条改变国家经济体制,对于我们的国家、民族的前途民运具有决定性的意义。由此决定了,私有经济在国家中的地位,已经不再是什么补充,不能再搞什么"利用、限制、改造、消灭".宪法第15条的修改就隐含着私营经济在中国的前途,虽然当时的宪法没有明白表示出来。所以说,这个改变意义重大,私营经济绝不是公有制经济的补充,它根本就不是什么补充,它应当是市场经济的组成部分,是市场经济的题中应有之义!

  这次宪法修正虽然没有对第11条进行修改,但是因为宪法第15条已经规定"国家实行社会主义市场经济",第11条关于私营经济是公有制经济的补充的这个规定,已经不具有实际上的意义。正是因为这次宪法的修改,才导致了九十年代中国市场经济的蓬勃发展。主要是私营经济的发展,就是把笼子打碎,私营经济这只鸟已经冲破笼子,飞向蓝天。私营经济,相对于单一公有制计划经济来说,它和计划经济是有根本矛盾的。即便我们的宪法说私营经济是公有制经济的补充,也不能消除这个矛盾,反之,说它"是公有制经济的补充"这一点,也正反映了这个矛盾。

  但是,这次宪法修正并没有对第11条进行修改,因此个体经济和私营经济是社会主义公有制经济的补充的这一定性,未被纠正。这就为下一次宪法修正留下伏笔。虽然如此,这次修改宪法,将第15条原文"国家在社会主义公有制基础上实行计划经济",修改为:"国家实行社会主义市场经济",对个体经济和私营经济等非公有制经济在九十年代的蓬勃发展,具有决定性的意义。因为,说到底,私营经济的存在和发展,与公有制基础上的计划经济是矛盾的,相对于计划经济来说,私营经济是个"异己分子".而私营经济与社会主义市场经济之间却不存在这种矛盾。即使是社会主义的市场经济,其本质仍然是市场经济。相对于社会主义市场经济来说,私营经济绝不是"异己分子",而是"自己人",与市场经济是水乳交融的。

  按照马克思的说法,什么叫市场,什么叫市场经济,就是两个私有者相互交换自己的产品。这就是市场。如果不是两个私有者,假设是一家人,兄妹之间,你把你的东西给我,我把我的给你,这就不叫市场,因为东西是大家庭的,是共有的。因此,在单一公有制条件下,就不可能有真正的市场,过去国有企业,也有订货,也订合同,但那时的合同与今天合同法上合同并不是一回事。那是国家机关预先决定了的,甲企业的产品有多少要供应给乙企业,规格、型号、数量、价格等都是国家定的,按照这个指令性计划,甲乙两个企业签订一个合同,由企业经理、厂长签字、盖章,走个形式而已。名义上叫合同,实际上还是指令性计划。苏联的民法学家将这一点讲的非常清楚,说这些合同不过是给计划穿上一个外衣罢了,本质上仍然是计划,形式虽然是合同。到年底的时候,合同没有完成,如果对方不再需要,就一笔勾销,合同就作废了。如果对方还需要,主管机关决定接转下一年度,明年接着执行,都不发生什么违约责任。甚至甲企业订的设备,运到当地,主管机关大笔一挥,这个设备就运到了另一个企业。这就说明,他是计划经济。计划经济就是靠隶属关系、行政手段、指令性计划,当然,还有其他的手段例如票证。因此在单一的公有制基础之上,只可能实行计划经济,不可能搞市场经济。就是苏联也讲过发展商品货币关系,也在国营企业之间订立合同,但这种合同发生纠纷并不由法院裁决,而是专门设立一个公断处,由公断处解决国有企业之间的合同纠纷,所谓违反合同的责任,相当于国家左边口袋里的钱掏出来塞在右边口袋里。

  现在回过头来看,单一的公有制经济,和市场经济是矛盾的,反之,私营经济也是和计划经济矛盾的,这是两对矛盾。现在讲改革开放,如果不解决这两个矛盾,我们的改革开放在八十年代后期就要停下来。为什么这样说?东欧一些国家搞改革开放也很早,如捷克斯洛伐克、匈亚利、南斯拉夫,他们改革初期,也是蓬勃发展,取得显著成就,为什么后来都不行呢,都倒退回去了?甚至导致苏联出兵干预。就是这两对矛盾决定的,也就是"姓社、姓资"的问题。因此我们在八十年代后期,总议论"姓社、姓资",改革开放的目标不定,如果不解决,解决不好,要么停下来,倒退回去,要么就像苏联的结局,彻底私有化。我们采取的办法,是改变原来的计划经济体制,改为社会主义市场经济,舆论界也不再纠缠"姓社、姓资",及时统一了党和国家的指导思想,实行社会主义市场经济。这就为我们的改革开放提供了广阔的空间,特别是为私营经济的发展提供了广阔的空间,主动把笼子打破了。这就带来了九○年代中国经济的大发展。不用说国有经济也有所发展,但比较起来,私营经济成分的发展要大得多,发挥了很大的作用。

  法学界也解决了一个困难。如果你出国访问,外国人老问你,社会主义和商品经济怎么能够协调?当时的提法是社会主义商品经济,是在正式承认市场经济之前的一个策略性的概念。用来说服我们自己可以,可外国人不接受。什么叫社会主义的商品经济,商品经济就是市场经济,那市场经济和社会主义怎么能够协调呢?他们认为一定协调不了。因为,他们理解的社会主义必然是公有制经济基础上的计划经济,公有制经济和市场经济必然是矛盾的。公有制的各个生产单位是一家人,都是国家的分支机构,苏联的经济法学派的著作当中讲的非常清楚,说国有企业是国家的"经济机关",这是由公有制经济决定的,而"经济机关"是国家的一部分,是行政机关的一部分,是国家主管机关的一个环节,他们之间怎么会有市场交易?这与马克思讲的市场交易必须是两个私有者,自己决定交换自己的产品,是完全不同的,这就是一个矛盾,这就是为什么外国的教授不理解的原因。人家是从马克思主义的基本原理出发提出问题,是从本质上的,我们的回答说服不了别人。我们说社会主义有多种形式,就像资本主义一样,美国的资本主义和日本的资本主义也不一样吗,我们的社会主义和苏联的也不一样。当时我们只能这样讲。现在宪法修改确定了社会主义市场经济以后,这个疑问就解决了。市场经济体制确立以后,别人也不再问我们了,社会主义市场经济,我们并没有说单一的公有制,这个市场经济的前提是一部分的私有制,一部分的公有制,私营企业之间不用说,就是私营企业与国有企业之间的交换,也属于两个私有者之间的交换,这种情形之下,就是两个国有企业之间,也只好按照两个私有者之间的交换来处理,这就为发展真正的市场经济提供了基础。总之,九十年代中国经济的大发展与宪法的这一修改关系非常密切。

  经过九十年代经济的大发展,到九十年代后期,1999年宪法又有一次修改。就是解决1993年的修改所没有解决的问题。1993年的修改,对于"私营经济是公有制经济的补充"没有改变。由于中国的市场经济在九十年代取得了很大的成效,取得了很大发展,这样的发展,是社会中每一个成员都感受到的,因此,纠缠于"姓社、姓资"的人就越来越少,一边享受着市场经济的利益,一边大讲"姓社、姓资"问题,这就不合适。这时思想界已经趋向一致,因此要求在宪法上作进一步的修改,1999年3月15日九届人大对宪法第11条的修正如下:

  1988年修改后的条文是三款:

  在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济,是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。

  国家通过行政管理,指导、帮助和监督个体经济。

  国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私有经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理。

  这次修改后的条文变成了两款:

  在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。

  国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。

  本次修正的内容:将原条文对个体经济(第1、2款)和私营经济(第3款)的分别规定,合并为两款;特别注意,并列起来还不够,又加了一个"等",将个体经济和私营经济并列,并且增加了"非公有制经济"的概括性概念。"非公有制经济"的概念反映了中国人的智慧,试想一下,假如宪法规定"个体经济、私营经济等私有制经济",恐怕社会上又来一场"姓社、姓资"的争论。

  不管怎么说,非公有制经济的提出有极其重大的意义。首先在社会生活中,它是私营企业发展的结果,过去我们说雇工八人就是私营经济,到九十年代后期,已经出现大规模的私营企业,雇用成千上万的雇工的企业比比皆是,并且还有私营经济的上市公司。有限责任公司、股份有限公司,还有外资企业,等等。私有制经济的经济形式,不仅仅是个体户、私营企业,存在多种形式,有外资企业、中外合资企业,合伙企业,企业之间还有合伙联营,有限责任形式的企业,股份制的企业等等。例如"三来一补",很难叫一个名字,但它决不是公有制经济形式。总之,类别很多,如果宪法上采取列举的形式,一是不好看,二是列举不全,遗漏了一个经济形式怎么办呢,它没有法律地位,如何登记呢,社会上怎么看待呢,所以需要有一上位的抽象概念。

  我们国家过去是单一公有制,公与私是相对的范畴,非公即私,非私即公。我们讲公法与私法也是这样的。近年来有人提出第三种,既不是公法,有不是私法,如社会法,但实际上还是在公、私两个概念之上的,这样一种形式,既有公的特点,又有私的特点,是一个交叉。按理说,公有制经济之外的,统统属于私有制经济形式,宪法第11条应该规定一个"私有制经济"概念。但刚才说过,如果来一个私有制经济,会不会在舆论界又导致一些争论,一些疑问,会不会在国际上、国内外又来个中国是不是变色了,私有化了等等讨论。中国改革开放以来,对私有化一直持很谨慎的态度,为了避免引起不必要的争论、引起思想混乱,这就产生了一个"非公有制经济"概念。

  什么叫非公有制经济呢?"非公有制经济"概念,要从方法论上说,是不科学的,因为方法论上讲概念必须是肯定的,概念只能说"是什么",不能说"不是什么".要严格的说,非公有制经济这个概念在方法论上、科学性上是有缺陷的,它站不住。但是,从社会学上来说,从国家的政策、政治方面说,我还是要肯定这个概念,它表明了中国人的智慧,就像邓小平说"摸着石头过河",不是那种非此即彼、非常明确的思想,反而比明确的概念好。假设他在改革开放初期就说,我们要搞市场经济,要鼓励一部分人先富起来,将会是一种什么情景?当时不是还在讲"两个凡是"吗?当然,当时也还不可能认识到要搞市场经济。因此说在某个特定历史条件下,需要大智慧,宪法现在规定"非公有制经济",不是轻率的。这样一修改,就把"补充"给取消了。非公有制经济当然就不是什么"公有制经济的补充"了,它根本就不是谁的补充,它本来就是市场经济的基础,既然市场经济的本质是私有者的交换,所以私有经济是市场经济的题中应有之义,是最自然不过的,只有在私有经济之上,才有真正的市场经济。中国的特色也就出来了,中国的特色在什么地方,既有公有制经济,也有私有制经济,然后就在公有制经济、私有制经济两种经济形态的基础上搞市场经济。就这一点意义就非常重大。中国特色的社会主义,就是社会主义市场经济。为什么叫社会主义的市场经济呢,因为是建立在公有制经济、私有制经济两种经济成分基础之上的市场经济。可见这次宪法修正,在个体经济、私营经济后面加上"等非公有制经济",并且规定,非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分,有极重大的意义。

  我们和西方的市场经济不一样,除了私有制经济外,我们还有公有制经济,是两种经济基础之上的市场经济,不是单一的私有制经济之上的市场经济;我们和传统的社会主义也不一样,我们搞的是真正的市场经济。改革开放,刚开始时,我们是不得已的,摸着石头过河,当时邓小平同志说"白猫黑猫,抓住老鼠就是好猫",当时我们说这是典型的实用主义的哲学,那是不得已,没有理性,研究不了,过去的经验、过去的理论解决不了,过去的经济思想、经济观念、经济政策都已经走到绝境,那时没有理论来指导,只好来一个实用主义。反映了当时的不得已,说穿了就是危机对策。慢慢的,我们一步一步地走了二十年,回顾这二十年,当初我们想的是开放个体户就行,后来个体企业、私营企业也出来了,再后来其他的非公有制企业也出来了,慢慢有了理性认识。从感性认识上升到理性认识,这就是我们的社会主义的市场经济。因此,这次修改宪法就明确规定,非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分,这一点,从法律上来看,决定了非公有制经济和公有制经济是平起平坐的,为什么不叫补充呢?补充就不是平起平坐,就有主从,公有制经济是主,私有经济是从,有主次之分。现在宪法规定,非公有制经济是社会主义市场经济的"重要组成部分",虽然没有说非公有制经济和公有制经济平等、平起平坐等等,但是从法律上来看,那是理所当然的。所以,非公有制经济获得了和公有制经济平等的法律地位。宪法上规定了非公有制经济的平等的法律地位,也才为中国经济在新世纪的进一步发展奠定了基础。

  1999年修改宪法以来,进入新世纪,我们看到,私有经济及整个国民经济有了非常大的发展。去年的政协会上一个经济学家建议取消农业税,这次就真的把农业税取消了。这表明我们的经济已经足够强大。我们回想一下,中国经济自九十年代的大发展和进入新世纪的大发展,靠的是什么?并不是说不靠国有经济,我们发展的好的国有企业也有。但是想一下,东北老工业基地的经济怎么样呢,他们一个省的经济不抵南方一个市。在广东的深圳或东莞,在浙江的温州,几乎全是私营企业、私有经济,所以私有经济为中国经济发展带来了巨大的活力。这是因为我们的宪法赋予了私有经济平等的法律地位,当然这也为国家制定一系列政策方针、法律法规提供了宪法上的依据。下面介绍这次的修改。

  原条文是:

  在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。

  国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。

  2004年3月14日宪法修正案修改为:

  在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。

  国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。

  这次修正的内容:第1款未作任何改动,只是修改第2款。第一句:国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。修改为:国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。第二句:国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。修改为:国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。第二句中的"鼓励、支持"是新加的,过去的第二款中只有引导、监督、管理。为什么加鼓励、支持呢,这一点非常明确,振兴中国要依靠非公有制经济,我们经济的增长点(用一个不是很准确话来说)恐怕还是在非公有制经济上,我们的公有制经济的改造、国有企业的改组,到现在还没有完成,我们的经济为什么直线的向前发展,主要是靠非公有制经济,所以国家鼓励、支持非公有制经济的发展,这就把我们在新世纪的经济方针规定下来,改革开放的重点也就体现出来了。对非公有制经济的监督管理还是必要的,原来就有监督管理的规定,这里加了"依法实行".这次政府工作报告中说,我们的政府要全面推行依法行政,与这个目标一致的,特别表现在对非公有制经济的监督管理要依法。在现实的生活中,我们在这个方面做的很不够,对私有制经济的监督管理或过严过苛,或没有依法进行,随意性很强,前后不一致,各地不一致,等等,不符合法治的要求。这次的修改有三个要点,一是保护非公有制经济的合法权利和利益,二是鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,三是对非公有制经济的监督管理要依法进行。

  这次修改反应了现实的要求,有其必要性在。进入新世纪以后,中国经济获得巨大发展,在这里举几个例子,这是中国工商联主席在政协大会上发言中的数字,2002年非公有制经济已经占到国民生产总值的1/3强,特别是在一般性竞争领域(指除了国家垄断性的领域以外的领域),非公有制经济已经超过70%(这个比例已经是很大了);截至2002年底,个体、私营企业注册资本总额已达2.85万亿元(这是一个巨大的数字);2002年个体、私营企业新增注册资本金6900亿元,比当年实际使用外资金额多2600亿元;个体、私营企业上交税金,已占全部税收的43%;在地方经济和县域经济中,经济发展和税收,主要依靠非公有制经济。特别值得指出的是,非公有制经济,已经成为就业的主渠道,据劳动部2002年对66个城市的调查,国有企业下岗人员中的65%,是在非公有制经济中实现再就业。这样一看,非公有制经济在我国经济社会发展中,占据了极重要的地位,发挥了非常重大的作用。可以看出非公有制经济的发展是关系到经济腾飞的战略性的问题,不是补充,是带有战略性的意义。这个战略已经在党的文件中表示出来了,中共十六大三中全会《决定》充分肯定"个体、私营等非公有制经济是促进社会生产力发展的重要力量",明确提出"大力发展和积极引导非公有制经济"的方针。3月4日,胡锦涛总书记在政协民建、工商联联组会上强调指出:"大力发展和积极引导非公有制经济,是党和政府坚定不移的方针".坚定不移的方针,当然是一个战略性的方针。

  九十年代以来,非公有制经济有非常大的发展,但也确实存在问题。一方面,是1999年宪法已经规定个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分,但是,并没有给非公有制经济同等的保护,在现实生活中,限制障碍非公有制经济发展的情况比比皆是,存在很多问题,影响非公有制经济的大力发展。例如,在企业设立登记、税负、取得贷款、企业上市等方面,存在不平等待遇。八十年代就发生"挂靠"现象,明明是私有经济,却挂靠在集体经济或国有经济上面,因"挂靠"又诱发侵占非公有制企业财产的严重问题。当初挂靠时,没有想到会发展的那么快,只是收一定的管理费,用一下名字,企业发展壮大后,其挂靠的集体企业领导人动了歪念头,下一个命令就把厂长、经理等给免了,就另派国家干部担任,你要争执,就说你是侵吞国有资产或集体资产,甚至将你投入监狱。因为你的登记是国有企业或集体企业,所以要追究你的责任容易得很。一些地方存在的地下钱庄、高利贷、非法集资等社会问题,与私有企业难以取得国有银行的贷款有关。一些老板的企业发展到一定程度后,不再扩大再生产,而是把资金抽回来,想办法转移到外国银行去,也有的大肆挥霍,也与法律没有给私有经济提供法律保障的框架有关,他们担忧自己的前途,会不会像没收官僚资本一样没收他们,因此心存疑虑。

  在1999年修改第11条第1款,明确规定个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分之后,国家制定了一系列促进非公有制经济发展的政策措施,使非公有制经济在进入二十一世纪以来获得长足的发展。并且,非公有制经济的进一步发展,事关中国经济社会发展和小康目标的实现,具有战略性的意义。因此要求进一步修改,明确规定对非公有制经济的法律保护。这与改革开放以来,我们法治的不完善有关,由于中国采取的是渐进式改革,不是剧变式的,发展非公有制经济,不是依靠完善的法律法规作为根据,而主要是政策手段作为根据。政策手段,如红头文件,在法律上的效力很低。政策手段与法律手段相比,具有灵活性,但是效力不够,没有长久的、统一的效力。上面的政策,要通过下面的领导的理解,在执行中是可能走调的,同样的政策,往往在不同地方执行不一样。法律框架没有建立起来,光靠政策手段,人们没有长远的信心,对将来的命运预测不够,不能彻底消除他们心中的疑虑。因此他门将其资金转移到外国的银行,或用于挥霍浪费。私有企业主疑虑的产生,来源于改革开放的渐进式,来源于主要靠政策手段而不是法律调整,来源于没有一个完善的社会主义市场经济法律体系。特别是没有制定完善的、科学的、进步的民法典。

  当然话又说回来,我们不可能在八十年代初就制定一部这样的民法典,八十年代初民法典的制定之所以要暂停,就是因为社会在急剧变化之中,法律理论还是苏联那一套,还是单一公有制,如果真制定了民法典,也很快就过时了。说明我们改革的道路有不可避免的因素在里面。到现在党和政府既然决定了大力发展非公有制经济的战略方针,要落实这一战略,单靠政策是不够的,必须完善我们是法律体系。因此,这次宪法修订,给非公有制经济与公有制经济平等保护,为清理、完善各方面的法律制度奠定了基础。行政法、工商登记、金融、证券法、民商法等都要贯彻平等保护的这一方针和精神。现在我们的当务之急,就是要使修改后的宪法第11条具体化,要按照宪法第11条的规定,清理现行法律法规及部门规章和地方规章,剔除一切不平等对待的内容,贯彻对公有制经济和非公有制经济一视同仁、平等对待、平等保护的原则。并在这一宪法规定的基础上尽快制定体现这一平等保护精神的物权法。

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  第二部分:宪法修正案对私有财产权的保护

  现在讲对宪法第13条的修正。宪法第13条原文只2款,第1款规定对公民的财产所有权的保护;第2款规定对公民的继承权的保护。修正案修改为3款,第1款规定私有财产不受侵犯;第2款规定保护公民的私有财产权和继承权;第3款规定征收和征用。

  下面讲第13条第1款关于私有财产的保护的规定。对私有经济保护和私有财产的保护是不同的。非公有制经济或私有经济是经济成分,这个经济成分体现在经济形式上,就是企业。对私有企业的的保护是多方面的,在设立登记、税赋、管理等方面要求平等待遇,着重点在经济形式上,第11条规定保护非公有制经济的合法的权利和利益,所讲的保护是广义的。第13条规定对私有财产或私有财产权的保护,是从民法意义上讲的,是狭义的,着重于现实的财产,包括动产、不动产、债权、股权、担保权、知识产权,等等。企业主、老板们最大的疑虑就在于,他们所赚的钱、所买的房等等能否长久归其所有,传之久远,不受剥夺,所以宪法规定对私有财产的保护非常重要。

  先讲宪法第13条第1款,原条文:

  国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。

  这个条文的重点是保护公民的合法所有权,这个财产所有权采取了列举性的规定,这里没有包括生产资料,着重讲的就是生活资料。1982年宪法所讲的收入,如教授的工资,国有企业工人的工资,农村承包户的收成,个体户的经营所得。还没有想到炒股票、炒期货、炒房地产的所得,没有想到投资所得股息、红利。这个房屋,那时还是公房制度,国家干部、工人、教师都是住公房,没有自己的房屋。只有农民有房,少数居民有房。当时不存在私有制,没有生产资料的地位,没有商品房开发,也没有知识产权,一切发明属于国家,写个文章也没有著作权。我记得社科院的好些研究所,研究人员发表文章的稿费,所里还要提成。当时完全是旧的体制。因此宪法规定保护公民的合法财产的所有权,为什么叫合法财产的所有权?因为还想不到其他的权利,那时并没有知识产权。为什么不叫私有财产?因为我们已经消灭了私有制。现在这次宪法的修改,完全是脱胎换骨,改为:公民的合法的私有财产不受侵犯。

  这就抛弃了原来的思路和框架。这个私有财产,既包括生产资料,也包括生活资料。包括你的金钱货币、储蓄存款、股票债券、保险权益、房屋、汽车、电器、知识产权,等等。如果你是企业主,还包括你的厂房、设备、土地使用权、担保权、专利权、商标权、企业名称、商誉、投资权益,等等。私有财产,这是一个概括性的概念,包括一个公民所有的一切具有财产价值的权利和利益。条文说合法的私有财产不受侵犯,不要"合法"这个限制行不行呢,也是可以的。因为法律只能保护合法财产,法律上保护的权利和利益是以合法为前提的。我们说公有财产神圣不可侵犯,公有财产前面为什么不加合法呢?这牵扯到思维的惯性,不值得计较,也没有什么关系。公有财产也当然有个合法不合法的问题,只有合法的公有财产,才受法律保护。前面还加了一个"公民的"限制。人大常委会召开专家讨论会时,有学者建议将"公民的"三个字删掉,在我国境内还有外国人,即外国公民,还有无国籍人,他们的财产怎么保护呢?本条虽然没有说到外国人、无国籍人,依据法理,宪法关于公民私有财产保护的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,除非法律另有规定。

  这里要谈到我们的物权法立法研究课题组1995年发表的《制定中国物权法的基本思路》一文,其中提出一个制定物权法的基本思想、财产权保护的基本原则,叫"合法财产一体保护",就是不区分生产资料所有制,不管国家的、集体的,还是私人的财产,只要是合法的就同等对待、一体保护。这次修改宪法的讨论中,有的学者也提出过这个思想,建议将宪法第12条第1款规定的"社会主义的公共财产神圣不可侵犯"删去,换成"合法财产一体保护".当时好多人提出这个意见。社会主义的公共财产神圣不可侵犯原则,是原来的经济基础和计划经济体制的反映,现在我们的经济基础已经改变,我们已经不是单一公有制,而是公有制经济和非公有制经济同时并存,同时并重,你只说公有财产神圣不可侵犯,那私有财产怎么办呢,是不是可以任意侵犯呢?因此建议改为合法财产一体保护。去年9月12日委员长主持的专家讨论会上,还有同志提出这个建议,"神圣不可侵犯"是宗教语言,建议至少把"神圣"两个字删掉。学者的考虑和政治家的考虑有差别,在讨论会上好几位同志讲到这个条文,委员长就做了一个讲话,说宪法原有条文尽量不要改,同志门说的意见不是没有道理,如果把"社会主义公共财产神圣不可侵犯"这一条删掉,哪怕是把"神圣"两个字删掉,在国内外新闻媒体、思想界又会引起种种猜测、议论,中国是不是要实行私有化?就像过去纠缠"姓社、姓资"一样。这从政治家角度来说是有道理的。

  基于这样的考虑,这次宪法修正,第12条第1款社会主义的公共财产神圣不可侵犯的条文原封不动,另在第13条第1款规定公民合法的私有财产不受侵犯。形成两个条文的并列。我个人认为,就这样吧,这样也不会有什么害处,不管怎么说,其重大意义在于把私有财产和公有财产的平等保护规定下来,一个神圣不可侵犯,一个不受侵犯,意义是一样的,拿我们民法上的专业术语说就是财产权的"不可侵性".我们的教科书讲"物权的绝对性",就是讲物权的"不可侵性".我们讲近代民法的三大原则,一个叫物权的不可侵性,或者物权的绝对性,或者所有权的不可侵性,第二个叫合同自由,或者意思自治,第三个叫自己责任,或者过错责任,合称民法三大基本原则。这里写"不受侵犯",表明这个财产权的不可侵性、绝对性。虽然分开来规定,一个公有财产,一个私有财产,但不影响其意义,体现了宪法对公有财产、私有财产的平等保护的基本原则和基本思想。这是符合"非公有制经济、公有制经济都是社会主义重要组成部分"的规定。

  也有学者建议将第12条关于公有财产神圣不可侵犯的规定,改为私有财产神圣不可侵犯的规定。持这种意见的,有法律学者,也有经济学者。我们这个课题组没有采纳这个意见。因为,我们社会中不仅有私有财产,还有大量的公有财产,公有制经济还是我们的重要组成部分。公有财产神圣不可侵犯与私有财产神圣不可侵犯,实质是一样的,就是特殊保护,不是同等对待,只不过是保护哪一种的问题。特殊保护的思想,和我们的经济体制,即社会主义市场经济,即奠基于"公有制经济和非公有制经济"基础上的市场经济,是冲突的。我们社科院新闻所的一位教授说,私有财产神圣不可侵犯完全是错误的,例如发达国家就不规定私有财产神圣不可侵犯。的确,即使在西方国家,私有财产神圣不可侵犯也是在观念上讲的,法律上很少这样规定。从法律上说,任何财产都不是神圣不可侵犯的,都有法律规定范围的限制,在必要的时候还会受剥夺,既没有神圣,也没有绝对。所以我们没有建议规定私有财产神圣不可侵犯,从理论上说不可取,体现了特殊保护,与经济体制和经济生活不符。理解这次宪法修正所规定财产权保护的基本思想,一定要把第13条第1款和第12条第1款联系起来,这两个条文共同表述了中国宪法关于财产权保护的基本思想和基本原则,就是公有财产、私有财产同等保护。

  社会主义公有财产神圣不可侵犯,是苏联法学家提出来的,它是以单一公有制和计划经济为基础的,在民法上叫公有财产特殊保护原则。这不仅是一个原则,它有具体的措施,有三个具体的推定制度:第一个是,如某项财产归属不明,则推定为国家所有;第二个是,某项财产有争议,争议的各方都不能够提出充分的证据证明属于自己所有,则推定为国家所有;第三个是,公有财产不适用时效,包括不适用诉讼时效和取得时效。这在我们的一些学者的建议中限定为"国家财产不适用时效",进一步的再限定为没有交给企业经营的国家财产不适用时效。2002年提交常委会审议的民法典草案的物权法编,采折衷的立场,既没有规定合法财产一体保护原则,也没有规定公有财产神圣不可侵犯原则。但是,分别规定国家所有权、集体所有权、私人所有权,即保留了按照生产资料私有制划分财产所有权的传统做法。我们的物权法草案建议稿放弃了依照生产资料所有制划分财产所有权的传统做法,贯彻合法财产一体保护的基本思想。官方物权法草案保留了按照不同生产资料私有制区分所有权的传统做法,分别规定国家所有权、集体所有权及私人所有权,但是没有规定特殊保护的推定制定,也没有规定国家财产神圣不可侵犯。因此我评论说是前进了半步。

  2003年4月在云南丽江召开了一个中国民法典立法问题的国际学术讨论会,从发表在中国民商法律网上的《会议纪要》可以看到,会议参加者就是否赞成物权法草案按照生产资料所有制划分财产所有权的做法,形成两种意见。一种意见认为,按照所有制划分并没有什么不好,赞同官方的物权法草案,称为"三分法".为什么实行"三分法"呢,因为现实就是这样,我们是社会主义国家,公有制还是占主要的;按照所有制划分财产权,并不等于对国家财产特殊保护,草案不是没有规定"国家财产神圣不可侵犯"吗?怎么能够说按照所有制划分,就一定会导致对私有财产的不平等保护呢?另一种意见认为,应该抛弃按照所有制划分财产权的传统做法,贯彻"合法财产一体保护"原则,不管什么所有制的财产,适用同一规则,同样保护,称为"一元论".

  这种争论有没有意义呢?在我看来意义很大。因为,区分为三种所有权,虽然没有规定特殊保护,从逻辑上、结果上说,"区分"必定意味着"区别对待","区别对待"必定是"不平等对待",这是由人们思维习惯和社会经验所证明的。你看,改革开放前考大学,一定要填家庭出身,按照"家庭出身"对考生进行区分,是因为好多专业只招工农革干家庭出身的考生。我们的招工登记表、干部登记表一定要填家庭出身,是因为好多职位根本不能任用剥削阶级家庭出身的人。所有这些经验说明,区分的结果一定是不平等对待。对待财产权也是这样,如果区分仍然在,会影响到我们干部、领导、公务员、法官,他们在计划经济时期形成的思维定势、思维习惯难以消除,这就是对国家财产的特殊保护。法官在裁判案件时,一方是公有的,一方是私有的,他思想中就有一个无形的压力,如果作出的处理、裁判结果不利于国有企业、国家机关一方,地方人大、党政领导会不会找我的麻烦,指责我"造成国有资产流失"?据我的经验,一个判决下达,只要是国有企业或者国家机关一方败诉,你看他的上诉状、申诉状,先不谈事实认定是否正确,法律适用是否正确,首先就来一条"法院判决导致国有资产流失".就像一个尚方宝剑,用来向法院施加压力。不就是因为这个区别存在。现实中好多上诉状、申诉状都是这样,凡是一方是国有的,都有这样一条。所以说,还是一元论好一些。我们制定物权法的时候一定要和宪法协调,就规定财产归属关系的基本规则,不管生产资料所有制,就像合同法一样,只规定市场交易的基本规则,而不区分当事人的所有制,不管是国有企业签订合同,还是私有企业签订合同,都适用同样的规则。所以说,这个争论不是书生意气,有其实际意义在。

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  第三部分:宪法修正案对私有财产继承权的保护

  原条文:

  国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。

  修改后条文:

  国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

  第13条第2款原来的规定是:国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。这个私有财产是有限制的,是公民的私有财产,就是宪法第15条所说的,公民的合法收入、储蓄、住房等等,原文的保护对象只是"继承权".当然是对私有财产的继承权,因为对公有财产没有继承权问题。虽然在国际公法上有国家继承,涉及到国家财产的继承问题,但是在民法上,只是私有财产的继承问题。并且是公民的继承权,因为法人不发生继承问题。因此,原文规定国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。

  这次修改后的条文是:国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。在原文上只增加了两个字,在私有财产后面增加一个"权"字,这样一来,就把原来的保护继承权的规定,改为保护两个对象,即保护"私有财产权"和"继承权";并且在两种权利之间用一个"和"字连接,表明这两种权利是并列的。这样一改,就导致了两个错误。一是与第1款重复,因为第1款规定公民合法的私有财产不受侵犯,其"私有财产"一语,已经涵盖了"私有财产权".因此,本款规定保护"私有财产权",是多此一举。前面已经规定,公民的私有财产不受侵犯,什么叫不受侵犯?就是法律保护公民的私有财产。所以,公民的合法的私有财产不受侵犯,和国家依照法律规定保护公民的私有财产权,是一样的意思,差别仅在于"私有财产"的范围比"私有财产权"的范围要宽一点。按照民法,"私有财产"概念,包括"私有财产权"和尚不构成权利的私有财产利益。可见第1款的"私有财产"概念已经完全把"私有财产权"包含了,这就造成了概念重复、逻辑矛盾。如果一个教授讲课,学生问"什么叫私有财产不受侵犯",教授回答,私有财产不受侵犯就是保护合法私有财产。再问,什么叫私有财产呢,回答说,私有财产就是私有财产权和尚不构成权利的私有财产利益。可见,第1款的规定已经把第2款的私有财产权包括在内了,这是第一个错误。更重要的是,导致第二个错误:将继承权排除在财产权之外。

  关于继承权的性质,因继承标的之不同,而有祭祀继承、身份继承与财产继承之分。所谓祭祀继承,指以承奉祖先祭祀,以延续香火的继承,想一下巴金的《家》《春》《秋》的这个小说,李家的香火要传下去,怎么传呢,就要找一个延续香火的继承人,这就是作为长房长孙的觉新,由觉新作为继承人,过年、过节继祖宗的时候,觉新要跪在前面,觉惠、觉民等跪在后面,觉新是祭祀继承人,因此全部家产将归由觉新承继。你看《家》所描写的各房之间的争夺,不就是围绕这个祭祀继承人。这就是中国古代的宗祧继承。第二种是身份继承,我们理解很容易,你看电视剧《雍正王朝》,康熙传位于四子还是传位十四子,就是身份继承,首先解决的是谁来继承皇位,继承了皇帝的身份后所有的财产归其所有。继承被继承人之身份地位,财产附随于身份的继承。中国古代的爵位继承、日本旧时的家族继承、韩国旧时的户主继承,皆其适例。财产继承,指继承人唯继承被继承人财产上的权利义务。从历史沿革上言之,是由祭祀继承、身份继承,进于今日单纯的财产继承。现今各国民法上规定的继承,均属于财产继承,与身份有关的权利一律不准继承,继承就是继承财产。因此,继承权,在权利分类中属于财产权。那为什么与其他的财产权利分开来讲呢,是因为继承权与其他的财产权有差别,这个差别就是继承权是将来取得财产的权利,是一种期待权,法定继承人或遗嘱继承人虽然有继承权,但是并未获得现实的权利,其继承权并不能转让,即使你是独子,你的父亲家财万贯,但是直到你的父亲死亡之前,你不能得到任何的财产,万一你的父亲到赌场狂赌输个精光,你的继承权也就归于零。只有到你父亲死亡之时,这在法律上叫继承开始,继承权才变成现实的权利。

  继承权是财产权,这是法律常识,我们可以从随手可以找到的教科书上得到证明。举几个例子,刘清波著《民法概论》写道:继承权者,基于一定身份而发生之权利。继承一旦开始,其继承之标的具有财产上之价值,自不得不谓财产权之一种耳。(第19页)作者用的是文言,"不得不谓财产权之一种耳",这是强调对于继承权之属于财产权,不容有任何疑义!学术界之对于继承权属于财产权的一种,是没有争议的,认识是完全一致的。我们还可以举出龙卫球著《民法总论》,第123页;马俊驹、余延满著《民法原论(下)》,第913页;黄立著《民法总则》,第72页;等等。其实,在我国,继承权属于财产权之一种,不仅是法律常识,而且是现行法律规定。民法通则第76条就明文规定:"公民依法享有财产继承权。"该条文规定,继承权就是财产权。可见,宪法第13条第2款的修改,导致了一个错误,这是一个法律常识错误。宪法这么重要,怎么就发生继承权是非财产权这样一个常识性错误呢?学生问老师,"你说继承权是财产权,那么宪法第13条第2款怎么解释?"你怎么回答?

  我在2003年9月12日人大常委会召开的讨论宪法修改的座谈会上,在2004年3月9日政协社科31组讨论宪法修正案草案的小组会上,均指出:第13条第2款原文"国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权",修改为"国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权",造成"继承权"不属于"财产权"的常识错误和逻辑混乱,建议维持该款原文不变。宪法修正,事关重大,至少应该去翻一下民法教科书,查一下现行民法通则的规定吧!何至于发生这样的常识性错误!

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  第四部分:宪法修正案对征收和征用的规定

  接下来我们来看宪法修正案对征收和征用的规定。宪法修正案修改后的第13条新增第3款规定:"国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。"这是关于征收和征用的规定。征收和征用与前面规定的公民合法的私有财产不受侵犯是什么关系呢?不受侵犯是基本原则,征收征用是例外规则。前面我已经提到,任何国家都已经没有什么绝对的(财产)神圣不可侵犯,任何国家都有这个例外规则,就是征收和征用。征收就是对私有财产的限制。什么叫征收呢?就是国家强制收买个人财产,是一种强制取得,它的特征就在于这个强制上,国家就要你这个东西,但是国家要你这个东西并不是无偿,并不是无偿剥夺,要给予补偿。那么既然要补偿,那为什么你不按照合同法来签订买卖合同呢?这是因为国家出于社会公共利益的需要,在很多情况下没有办法和公民签订买卖合同。如果要和公民按照合同法去签订合同,国家就可能实现不了目的。因为公民是千差万别的,你动员他,我们这里要修一个机场,一个军用机场,他就是不愿卖:我这个土地和房屋是先辈传下来的,我干吗要卖给你啊。这就说明,国家需要土地的时候,需要取得公民的财产权的时候,并不总是能顺利地按照合同取得,你要征求他的意见,要他的意思表示,要平等地协商。碰到某一个公民,他就不通情达理,我就是不卖,你就傻眼了。一般的交易好办,商业目的好办,你不卖就不卖呗!但是国家为了军事需要、国防需要、公共交通需要,例如要修一个机场,碰到刚好其他人都卖,就中间这一户不卖,你就达不到目的。

  其实任何国家都有征收的规定,就是为了社会公共利益的目的,需要取得不动产的,必须强行贯彻国家的意思,不需要你的同意,你必须服从。这是出于重大的正当理由,对公民财产权和意思自治的限制。虽然是强行取得,你必须服从,但仍然是商品交换关系,仍然是民事权利义务关系。因此,征收制度在宪法上规定了之后,要在民法上规定,属于民法制度。既然它是商品交换关系,它就要体现等价有偿原则。虽然不签订合同而强行地取得,但不能单凭某个政府机关的意思进行,必须遵循法律规定的条件。这就是关于征收的三项条件。第一是为了公共利益的目的;第二是必须严格依照法律规定的程序;第三是必须予以公正补偿。为什么要这三个法定的条件呢?就是要约束政府的行为,如果没有这三个条件,政府可以动不动就借口征收来剥夺人民的财产,侵犯人民利益。

  我们国家存在的最大问题就在这里。征收本来是用于社会公共利益的,结果我们拿来办什么开发区啊,旧城改造啊,什么商品房开发啊,盖工厂写字楼啊,等等,完全背离了征收制度的本质和目的。国家把土地征收过来,再出让给企业。征收过来的补偿金很低,出让出去,如果按照市场价,这个补偿价和市场价的巨大差额就落到地方政府手里。如果说,出让出去是优惠价,这个巨大差额就落到了企业手里。实际上,这个巨大差额就是由地方政府和企业分享。想一想,我们的地方政府为什么要设立拆迁办公室,为什么要以公权力、公务员去拆老百姓的房子,如果没有利益在里面,他会这么积极吗?地方政府搞开发区、科技园区啊,除了要创造政绩的冲动外,还有一个冲动,那就是金钱。只要把土地征收过来,再出让出去,就可以得到一大笔巨额的资金。

  反过来,从开发商和企业的角度来看,他们为什么如此的积极呢?我们讲课时说,企业要创造财富,为人民的利益啊,为消费者盖房啊,它不盖房我们怎么住呢?企业有社会的职能等等,都有道理。但是,归根到底,就是宪法前面所说的,企业是营利性经济组织,营利就是赚钱,赚什么钱呢?首先就是补偿价和出让价之间的差额。现在,我们的土地出让制度,在改革开放以来搞得如此的轰轰烈烈,是不是都采取招标等公平的竞争机制呢?不是的。谁和有决策权的人有关系,他就能得到这块地嘛。你要得那块地,得那块好地,就是这样的。这叫什么市场竞争?我用半开玩笑的话说,变成了一场腐蚀、收买地方官员的大竞赛!征收和出让土地,通常简称批地,就是孳生腐败的大温床,不是吗?我们看新闻报道当中,被查处的那些官员、领导人,往往是决定批地的官员,或者参与批地,或者可以对批地起作用的官员。为什么这些企业要花如此巨大的金钱去贿赂他们呢?一个地方官员,他们最后受贿的金额达到几千万。这几千万都是企业送给他的,工人不会送嘛,下岗工人拿什么送嘛?企业是赚钱的单位,它为什么要拿自己的钱,挖自己的肉去送礼呢?它要得到更大的利益,要瓜分、侵吞这个补偿价和市场价之间的巨大利益!

  现代中国的腐败,我把它简单的估计了一下,分为三类:一类是人事升迁。下级送钱给上级,目的是要得到那个科长、处长、司长的职位。我们说卖官鬻爵,不就是为了人事升迁吗!据报道,一些地方,处长、科长都是有价码的。我花这个价,买了这个职位,然后我当官的时候又去从老百姓那里去收回来嘛,古人称为刮地皮,这就是第一个温床。这是传统的,中国古代就有。我记得一个著名学者写过一篇文章说,中国历史上,清官只有几十位。可见,中国历史上的官员大都是贪官,令人可怕。那我们中国现在腐败的特色是什么?就是批地,说完整叫土地使用权出让,这是第二个腐败温床。我们看一看赖昌星那个例子,赖去拉拢腐蚀那个副市长,那个例子报道的非常详细。那个副市长肯定原来很能干,很正直,不愿意跟他们搅在一起。最后还是被拉下水。赖昌星费尽心机,采用各种手段,把副市长拉下水,究竟为了什么?还不就是为了一块土地,为了那块土地的补偿价与市场价之间的巨大差额。所以说,当今腐败的中国特色,三大腐败温床,一个人事升迁,在行政法领域;一个批地、一个公共工程发包,在民法领域。可见,反腐败不能光靠刑法,也不能仅靠行政法,要充分关注民事法律制度的完善在反腐败上的重大作用。

  现在的问题出在什么地方呢?就出在我们的征收没有严格按照国际间共同的规则,没有严格执行三项法定条件。首先第一个条件,社会公共利益。我们没有严格地坚持社会公共利益条件,我们把开发区、商品房、科技园区、旧城改造等统统叫做社会公共利益,统统进行征收。土地使用权出让给企业了,地上还有房屋,按理还要与房主达成拆迁补偿协议,土地是批给他了,但是房屋所有权还是居民的,它要按照合同法签订合同,达成补偿协议。现在好多地方,由政府出面,成立一个拆迁办公室。凡是企业和居民达不成协议的,统统由拆迁办裁决,而且对裁决不服的,不影响执行,各地叫强制拆迁!你看,人民的政府就进一步沦为企业的工具了!人民政府是为人民服务的,它的神圣职责是保护人民的财产权,保护人民的人身权,宪法第13条第1款规定保护公民私有财产不受侵犯,等等。结果,我们的地方政府动用公权力、公务员去拆公民的房子,替企业拆老百姓的房子!且不说酿成多少悲剧,导致社会的不安定,单说强制拆迁所造成人民政府在人民心目中威信的降低,就无法估计、无法补救!所以说,现在宪法修正案规定征收制度,这是亡羊补牢,只恨为时太晚!

  我们的物权法立法研究课题组1995年发表的《制定中国物权法的基本思路》,就提出重构国家征收制度。1999年完成的中国物权法草案建议稿就明确规定了征收制度的三项法定条件,其中第一项就是限于严格的社会公共利益目的。如果严格贯彻社会公共利益目的要件,那么商业用地就要从征收中划出去,应当按照合同法的规定,去与土地所有权人、使用权人平等协商,谈判签约。这样一来,你也不需要去收买、腐蚀哪一个官员了,官员也不能给你好处。最多地方政府批给你一个指标,你可以在什么地区去收买50亩地、100亩地,人家卖不卖与我无关,你去与土地使用权人谈判,讨价还价,按照合同法达成真正的意思表示,那就有效,这样一来也就不需要什么强制拆迁了。达不成协议怎么办,对不起,是你自己的事,你出价低达不成协议怪谁?这有非常重大的意义。

  因为"社会公共利益"是有严格界定的,民法上所谓"社会公共利益",就是指全体社会成员都可以直接享受的利益。机场、公共道路交通、公共卫生、公共图书馆、灾害防治、国防、科学及文化教育事业,以及环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业,均属于社会公共利益。"经济开发区"、"科技园区","旧城改造"、"商品房开发"统统不是社会公共利益。有人说,经济开发区搞起来了,对经济发展有好处嘛。确实有好处。但这个好处是间接的,企业交的税多了,可以用于改善城市环境,增加社会福利,但属于间接的利益,不是直接的利益,因此不是社会公共利益。可见这是第一个要件,非常重要。第二个要件是依照法律规定,这是程序,这不用说了。第三就是补偿。去年9月12日那个专家讨论会上,我建议宪法要规定给予公正补偿。为什么要公正补偿呢?因为征收归根到底,是商品交换关系,征收制度是民法制度。其唯一特殊之处就在于国家为了社会公共利益强制收买,不经过当事人的同意。特殊只在这一点上。因此应当规定公正补偿。补偿要有一个标准,有了标准,发生争议时,法院就可以依法裁决。"公正"虽然是抽象的概括性的概念,但是还是可以操作的,它给法官一个裁量标准,法官就用是否公正进行判断,大体上与相同地区的市场价差不多就叫公正。在官方的物权法草案上把公正补偿改为"合理补偿",合理补偿也可以。什么叫合理呢?就是大致差不多公正。在政协社科组讨论宪法修正案的小组会上,有委员建议规定给予"相应补偿",什么叫"相应补偿",其实与"公正补偿"、"合理补偿"也是意思相近。无论规定"公正补偿"、"合理补偿"或者"相应补偿",都比现在的规定"给予补偿"好。

  因为"给予补偿"解决不了巨大差额的问题。巨大差额存在,即使限制在真正的社会公共利益,也还有问题。地方政府领导人为什么热衷于所谓的形象工程,每一个市甚至县都要搞一个很大的广场?每一个县都要搞一个迎宾大道,七八十米宽,两边的花坛非常的漂亮。有一个经济上的根源,即他搞这些东西,不花代价。只要征收,很低的补偿价就拿过来了。拿过来了后,搞这些工程还是要发包给企业,最终还是要建筑公司来承建。这个巨大的差额,由地方政府和商人分享了。对地方领导来说,这叫无本生意,不仅不需要本钱,而且可以额外得到很多利益。这叫无本生意,公私两利,两全其美,何乐而不为?地方政府和地方领导人热衷于搞形象工程,为什么难以制止?因为没有从民法上着手。

  试想一下,我们那些县城,要让他用财政经费、国家预算来买这个地,修这个迎宾大道,修这个大广场,他负担得起吗?所以说,公共工程发包,搞形象工程等,也是孳生腐败的以大温床。可见,国家征收条件中的公正补偿,必不可少!改成合理补偿也可以,改成相应补偿也可以。总比规定只给予补偿好。好在确立了补偿标准,有利于铲除孳生腐败的温床,规定了补偿标准,有利于实现社会公正。如果补偿没有一个公正、合理的标准,发生纠纷也不好裁决。所以说,是什么样一种机制使地方政府如此热衷于拆迁?如此热衷于形象工程?以致引发社会不安定,导致社会不公,损害人民政府的形象,造成悲剧的发生,催生官员腐败,引发大规模的圈地运动,等等,等等。就是补偿价与市场价之间的巨大差额。要是把这个差额利益拟人化,真可以说"庆父不死,鲁难不已"!遗憾的是,我们的宪法修正案没有采纳规定补偿标准的建议。现在只能寄希望于物权法,即使按照官方物权法草案规定给予"合理补偿",也可以接受。

  下面我要说征用。征收和征用是既有联系又有区别的两项法律制度。其共同点在于强行性。不须得到对方的同意,强行的拿过来。但是征收实质是强制收买,它的补偿就是代价,是商品交换关系,应当大体符合等价交换的原则。征收的对象限于不动产,主要是土地所有权和土地使用权。征用是强制使用,它并不取得什么权利,就是强行使用,用后归还,归还不了的要赔偿。征用的对象包括不动产和动产,没有限制。土地、房屋、汽车、船舶,等等。我们说什么是征用呢?我们解放军唱的《三大纪律、八项注意》,用了东西要还,损坏东西要赔,就是讲征用。部队行军,在南方那些比较潮湿的地方,战士在地上睡不行,所以要卸老百姓的门板,要拿晒谷场上的稻草。这就叫征用。部队行军时,副营长率领各连副连长在前面打前站,到了一个镇、一个村以后,找当地干部领路,就一家一户的号房子,安排几连几排几班住在张三的房子,几连几排几班住李家的房子,在房门上划个记号,并记在副连长手中的本子上。队伍抵达后,就由副连长分派各排、各班战士住进去了。这就叫"号房子","号房子"并不征求房主人的同意,房主人不可抗拒,这就是征用。强行使用你的打谷场上的谷草,强行使用你的门板,强行使用你的房屋,这就是征用。

  按照《三大纪律、八项注意》,部队离开时,门板要给装上去,谷草要收拾起来放回原地,房屋要收拾干净、恢复原样。部队住一晚上就走,这就是强行使用,从法律上说,就是一个事实行为,不发生权利转移。不能说部队今晚住张家的房子,就取得张家的房屋的使用权,不能说某个战士今晚睡李家的门板,就取得李家门板的使用权,拿王家稻草打地铺,就取得王家稻草的使用权。房子、门板、稻草权利状态不发生变化,我们的部队只是临时强行使用一下而已。这就像我们上公共汽车,占住一个位子,并没有取得什么使用权一样,到站下车走你的路,公共汽车和公共汽车上的座椅,无论所有权还是使用权均属于汽车公司,并不发生任何权利移转。这和征收不一样,征收是要发生权利的移转。为什么要讲这一点呢?因为提交人大的宪法修正案的说明,说征收是取得所有权,征用是取得使用权。说征收是取得所有权正确,说征用是取得使用权,就大谬不然!

  关于征用,应当特别指出,征收和征用的另一个区别,征收是和平环境的法律制度,征用是紧急状态下的特别措施,这有重大的意义。因为征收是和平环境的法律制度,实行征收就可以从容不迫地履行法律规定的权限、程序和手续。政府制作发布的征收命令属于单方意思表示,必须采用书面形式。国家征收法,将规定征收文件的形式要件。实施征收的时候,当然不是批地的首长亲自去执行,可能是一般公务员或者是取得土地使用权的企业去执行,叫征收执行人。征收执行人要出示征收的书面文件,被征收财产的公民当然要对征收文件进行审查、确认无误,至少要有人民政府的大印、首长签署,就像逮捕人的时候要出示逮捕证一样。没有逮捕证怎么给我带手铐啊?没有征收文件,怎么能把我的土地拿走?因为是和平环境,完全可以严格按照法律规定权限、程序、手续来执行。如果被征收公民有异议怎么办?他可以申请异议,可采取行政复议的程序或是采取诉讼的程序。不管是采取行政复议或是诉讼程序,都要严格按照法定的三项条件来审查。这是由征收是和平环境下的法律制度所决定的。

  反之,在战争环境之下、紧急状态之下,或者抢险、救灾之时,能够从容不迫地履行法定程序吗?虽然征用也是为了社会公共利益,但是不允许履行法定程序,来不及啊!战争环境之下,部队行军的路线、时间属于军事机密,副营长率领副连长进村号房子,安排部队住宿,你能够要求副营长事先到地方政府申请领取征用文件吗?战争环境、军事行动,哪能履行这样的程序、手续?副营长号房子的时候,战士卸老百姓的门板的时候,拿晒谷场上的稻草的时候,老百姓说,请你出示地方政府的征用文件,行不行?须知这是战争环境、部队调动,哪里有什么征用文件?你看在1998年长江流域的大洪水,大堤溃决之后,抢险的部队和老百姓靠石块泥土堵不了决口,见江上远远有条货船,马上就叫人打旗语,然后这货船就乖乖地驶过来,跳上去几个人把船底凿穿沉下去堵决口。要什么程序?要什么权限?在抗洪抢险现场负责组织指挥的人,可能是一个战士,可能是一个班长,可能是一个普通的民工,可能是一个县区机关干部,只要他在那个现场负责组织指挥堵那个大堤决口,他就可以命令把船调过来沉下去。不要任何权限,不要任何程序,根本没有什么征用文件!

  征收有三个法定条件,征用只有一个法定条件,征用的法定条件,就是紧急状态。国家或者某个地区进入紧急状态,在此紧急状态之下,就可以实行征用。现在的宪法修正案,将征用和征收合并规定在一起就麻烦了。你在拆门板的时候,老百姓完全可以拿出宪法第13条第3款,说对不起,请出示征用文件!这时候怎么办?因为混淆了和平环境下的法律制度和战争环境下的特殊措施,一个要求严格遵循法律程序,一个不可能遵循什么法律程序。因为环境不一样。这就会在适用上造成麻烦。当然,话说回来,县乡干部真的要去卸他的门板,一般人也不敢抗拒。但要真的碰到这样的一个老百姓,有那么一点权利观念,通过普法宣讲,学过宪法第13条关于征收征用的规定,刚好这个老百姓不怕事,要求你出示征用文件,怎么办?你要号我的房子、卸我的门板、拿我的稻草、栏我的卡车、沉我的货船,对不起请出示符合宪法规定的征用文件!没有征用文件,我就不让你动!

  我小的时候看过一个川戏叫《打渔杀家》,说的是阮小七化名肖恩带着女儿驾船打鱼,财主管家领着家丁收渔税的故事。管家要收渔税,那个白胡子老头反倒把手一伸对管家说:拿来!管家说:拿什么?老头说:皇上的旨意。管家摇摇头答:无有!老头又说:户部的公文。管家还是摇摇头答:无有。接下去就开打。当时不明白老头为什么要看"皇上的旨意"、"户部的公文",现在懂得了,这就是要求法律根据。你要收我的渔税,就是剥夺我的私有财产,你要有法律根据,皇帝的旨意,相当于现在的宪法条文,户部的公文,相当于税务总局的征税文件。你拿出征税文件我就交税,没有征税文件我就不交,完全是按照法律程序行事。假设我们的公民也这样,你要拦他的卡车,沉他的船,号他的房子,卸他的门板,拿他的稻草,要你出示征用文件,你怎么办?必然给我们的救灾、抢险、军事行动造成困难。因此,我建议把征收制度规定在宪法,把征用制度规定在紧急状态法,一定不能像现在这样合并规定。遗憾的是这个建议没有被采纳,或许被认为是迂腐之见。但你不能不考虑到制度的实施,你没有当过副营长、副连长去号房子,你应当唱过《三大纪律、八项注意》吧!至少你看过中央电视台播放的长江抗洪抢险的新闻吧!

  总之,这次宪法的修订有非常重大的意义。特别是关于征收制度的规定,如果严格贯彻执行,将会解决我们社会当中的不公正、不安定,会挖掉一个腐败的温床,有极重大的意义。当然,要完全严格的贯彻征收的规定,还有很长的路要走,需要我们的党,我们的政府要花很大的力气。我的讲座就到这里,谈了一些自己的看法,供大家参考。(完)

  张广兴教授评议:

  首先,梁老师十分生动地描绘了我们国家私有经济的发展历程,以及历次宪法修改对私有经济的态度的变化历程。这个历程实际上也是私有制和公有制打仗的过程,或者说是社会主义私有经济与社会主义公有经济打仗的过程。当然,这个公有经济加上可社会主义,我现在没搞明白,什么叫社会主义公有经济,什么叫非社会主义公有经济。还有就是国家、政府、个体利益打仗的过程。我始终不理解在私的领域,国家利益是什么。政府有他的利益,官员有他的利益,在人们的观念中间,他们的利益和老百姓个体利益是矛盾的,甚至在某些情况下是不可调和的。那现在,我们宪法的修改承认了一个客观的事实,什么叫客观事实呢?就是个体利益的发展,你是不可阻挡的。从历史上来看,个体利益的发展从解放以后是十分艰难的。但是,按照梁老师的说法就是生机勃勃。为什么,这是需要研究的。这次的宪法修改就使我们承认了这一点。这已经是十分了不起的进步了。当然,这种承认还带有一点的偶然性,你比如说,他本来是一个客观现实,我们怎么来认识它,能不能认识到它,而我们现在更多的是靠领导人的智慧。比如说,邓小平南巡讲话,邓小平如果不说,我们现在能不能认识到这一点,很难说。我们现在已经认识到了,认识到这一点很不容易。当然,从某种意义上来说,法学家总是乐观主义者,梁老师也是很乐观的。你看,这不是宪法已迈出了重要一步。而作为法学家或者理论家应该是乐观主义者,因为他需要批判精神,而所谓批判精神就是寄希望于明天会比今天更好。否则,你批判他干吗,社会已经烂了,无可救药了,用不着批判。那么,接下来更重要的是,我们怎样把宪法的这种精神进行落实。因为,宪法尽管反映了社会的变化,社会的变更,甚至在某种意义上可以说指出了我们发展的方向。但是,在我们国家,宪法的规定要落实到具体的社会生活中间,可以说还有相当大的工作要做。我们的政策是多变的,而且我们的政策在执行的中间是会变形的。即使我们制定了符合宪法精神的政策,执行下去,怎么样?不知道,很难说,特别是在短期内难以预测。第二,法律是滞后的恶。法律总是走在社会生活的后面,什么时候才能把宪法上的精神落实到具体的法律中间,制定具体的法律制度,这还需要付出巨大的努力。将来我们制定的具体的东西可能与宪法的精神是不相符合的。例如我们的机会游行示威法就是为了落实宪法上的权利,但是恰恰其方向是不一致的。第三,私法是保守的。即使我们有了宪法的修改,有了具体的法律,在执行的中间,那么私法的保守性是他的天性。当然,从历史的长河来看,他有一定的规律,即从的变革和总的规律来看的。但是在短期的一个阶段,我们宪法修改的很好,能够落实到现实中间,还需要我们每个人作出努力的一个问题。我就这样的一点感受。那么,我们听梁老师的报告和那些人大的人大委员或参加政协会的人有一个明显的不同。那些人唱赞歌,啊,这次修改的好,等等。但这中间有些背景,他们不一定了解。我们梁老师这种随时随地的批判的风格会表现出来,就是挑毛病,并且从理论上说,这些毛病在什么地方。古代有人说过一句话:听君一席谈,胜读十年书。听梁老师一场报告,够我们享用很长一阵子吧。我的评议到此为止。