中国婚姻法的走向

——立法模式与结构

  载于夏吟兰,蒋月,薛宁兰合著:《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》,中国检察出版社2001年9月版。

  经过立法机关、学界和实务界几年的努力,肇始于上世纪末的婚姻法修改问题,终于在本世纪初有了一个较为圆满的答案。九届全国人大常委会第二十一次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》(以下简称“新婚姻法”),对现行婚姻法作了较大的修改。增设了无效婚姻、夫妻个人特有财产、离婚损害赔偿等制度,对家庭暴力、夫妻财产关系、离婚法定理由等问题予以了特别关注。此次修改在中国婚姻家庭法制建设历程中的作用和意义是毫无疑义的。

  与此同时我们也看到,新婚姻法并非完美无缺。亲属制度、亲权制度等近年来法学界达成共识的制度尚未得到确认;夫妻约定财产制的规定依然比较原则,尚未明定约定的条件、时间、以及变更和撤销等相关问题;在法定离婚标准上,继续采用了夫妻感情确已破裂的表述方法,等等。立足于把有中国特色的社会主义事业全面推向21世纪,“加强立法工作,提高立法质量,到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。”的长远目标,[1]不能不看到,此次修改只是我国婚姻家庭法制建设的阶段性成果。新婚姻法本身也是立法机关两步到位思路的明证,即:针对我国婚姻家庭领域的现状,对急需解决的问题,做必要的补充和修改;婚姻家庭法律体系的规范化、系统化,留待下一步制定民法典时再做考虑。

  这就为法学研究工作者探究中国婚姻法的走向,探究它在我国法律体系中的地位,探究其结构和制度构成,提供了更为广阔的思考空间。

  一、中国婚姻家庭立法的特殊历史轨迹

  中华人民共和国成立以来先后颁布了两部婚姻法,即通常所说的1950年婚姻法和1980年婚姻法。[2]虽然,它们都以“婚姻法”命名,却是我国调整一定范围内亲属关系(主要是婚姻家庭关系)的基本准则。从世界范围看,在法律的形式方面,有大陆法系与英美法系之分。渊源于罗马法的大陆法系以法典化的法律为主要特色,英美法系则以判例法为主要法源。上世纪初,我国清朝末年的法制改革,使传统中华法系发生了重大变化。中国几千年来“诸法合体,以刑为主”的法典编纂形式被打破,代之以独立的部门法编纂形式和体制。在民事立法方面,选择、移植了大陆法系的德国法模式。德国民法由总则、物权、债权、亲属、继承五编组成,1911年起草完成的中国近代第一部民法《大清民律草案》专设亲属一编。“五四”时期科学、民主的反传统思潮,又为中华法系纳入大陆法系行列奠定了思想基础。国民党统治大陆期间,颁布了“六法全书”。其中,1930年公布,至今仍施行于台湾地区的《中华民国民法》也采此种编制体例,设亲属一编,从而在法律形式上实现了中国亲属法从古代型到近、现代型的转变。[3]

  新中国成立后,宣布废除旧法统。在亲属立法方面,基于革命根据地时期形成的立法传统,和受前苏联立法体例的影响,将调整人类自身生产和再生产领域内平等主体间的人身关系和财产关系的亲属法从民法中分离出来,作为了一个独立的法律部门。在立法指导思想和理论上,均认为计划经济体制下家庭已丧失其经济职能,与社会经济生活无关,婚姻家庭关系不是商品关系,不能划归民法的调整范畴,从而将作为民法三大组成部分之一的亲属法人为地从民法范畴中割裂开来,[4]并改称婚姻法。1950年和1980年婚姻法,都是在这种理论和立法思想指导下,作为独立法律部门的基本法形式存在的。中国婚姻家庭立法由此也就经历了一个特殊的发展轨迹。

  (一)、初创阶段

  众所周知,1949年中华人民共和国成立之前,野蛮落后的封建主义婚姻家庭制度,在中国实行了数千年。它“不但成了家庭痛苦的一种根源,而且成了社会生活的一条锁链;它不但把占人口半数的绝大多数的妇女投入奴隶生活的深渊,而且也使大多数男子遭受无穷的痛苦。”[5]建国初期,随着《中国人民政治协商会议共同纲领》的实施,尤其是土地改革的实行,中国社会发生了根本变化,由半封建半殖民地社会发展成为新民主主义社会。如同旧的社会制度经过革命让位于新的社会一样,束缚中国人民千年的旧的婚姻家庭制度的锁链也必须被合乎新的社会发展的婚姻家庭制度所打碎,以解放社会生产力,促进社会的发展与进步。新中国成立后的第二个年头,即1950年5月1日,中央人民政府公布实施了《中华人民共和国婚姻法》。

  1950年婚姻法不仅是新中国成立后颁布的第一部具有基本法性质的法律,也享有很高的国际声誉,被外国学者誉为新中国“恢复女性人权宣言”。[6]所有这些并非偶然。早在革命根据地时期,人民政权就注重运用法律,对封建的婚姻家庭制度进行改革,代之以新的民主主义的婚姻家庭制度。从第二次国内革命战争时期开始,各地工农民主政权先后颁布了许多有关解放妇女、改革婚姻制度的决议和命令。全国性的工农民主政权建立后,1931年12月1日中央执行委员会颁布了《中华苏维埃共和国婚姻条例》,1934年又在此基础上修改颁布了《中华苏维埃共和国婚姻法》。它们是我国婚姻家庭立法史上两个极为重要的文献,为建国后新民主主义婚姻家庭制度的建立奠定了各项原则基础。它们所确立的实行婚姻自由,禁止包办、强迫和买卖婚姻;实行一夫一妻,禁止一夫多妻与一妻多夫等新的婚姻制度的原则,成为新中国婚姻家庭制度的基本内容。抗日战争、解放战争时期,各革命根据地先后颁布了地区性的婚姻条例。其基本精神与苏区婚姻立法完全一致,都以废除封建主义婚姻家庭制度,实行新民主主义婚姻家庭制度为宗旨。在内容上,它们主要调整婚姻关系,较少涉及到家庭关系和其它近亲属关系。尽管如此,革命根据地的婚姻立法为新中国的婚姻家庭立法积累了许多经验,为全国性婚姻法的出台奠定了一定的社会基础和法制基础。

  因此,1950年婚姻法与革命根据地时期婚姻立法千丝万缕的联系,也就是必然的了。它既是婚姻家庭领域里长期反封建经验的总结,又适应了全国解放后对婚姻家庭制度进行全面改革的需要。该法共8章27条,第一章原则,第二章结婚,第三章夫妻间的权利和义务,第四章父母子女间的关系,第五章离婚,第六章离婚后子女的抚养和教育,第七章离婚后的财产和生活,第八章附则。从内容上看,它侧重于调整婚姻关系,同时也涉及到家庭关系方面的一些主要问题,名为婚姻法,实际上是婚姻家庭法。它的锋芒直指包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻家庭制度,意在建立“男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度。”(第1条)重婚、纳妾、童养媳、干涉寡妇再婚、借婚姻索取财物等旧制度的必然产物,是建立新制度的障碍,因此,在该法中一并予以禁止。

  1950年婚姻法以婚姻家庭领域里的废旧立新为己任。从中国革命的全过程看,婚姻家庭制度的改革,既包括民主主义性质的改革,又包括社会主义性质的改革。新民主主义婚姻家庭制度,实际上是社会主义婚姻家庭制度的雏形。因此,该法的任务既表现为废除封建的婚姻家庭制度,建立新民主主义婚姻家庭制度,又意味着社会主义婚姻家庭制度的创建。经过几年的努力,特别是在1953年全国性的贯彻婚姻法运动月后,它所确立的各项基本原则以及为实现这些原则而作的具体规定,逐步得到贯彻执行,取得了建国初期婚姻家庭制度改革的决定性胜利。1950年婚姻法的历史功绩还在于,它所确立的新中国婚姻家庭制度的基本原则,它的体系结构,以及一些符合国情、行之有效的规定,都为1980年婚姻法所继承。

  (二)、停滞阶段

  从1953年全国性贯彻婚姻法运动,到生产资料所有制的社会主义改造基本完成后的一段时期内,与国家各项建设事业一样,婚姻家庭制度的改革与发展比较顺利和稳定。到60年代中期,随着我国社会由新民主主义向社会主义转变的实现,婚姻家庭制度的性质也发生了相应变化,社会主义婚姻家庭制度基本建立。婚姻家庭立法有望进入一个全面发展、不断完善的阶段。

  但是,从1957年到1976年,整整20年的时间里,中国社会处于政治运动之中,特别在“文化大革命”的十年浩劫期间,国民经济濒临崩溃边缘,正常的社会秩序和生活秩序被打破;在法律虚无主义思潮影响下,国家法制建设速度放慢,以致于完全停顿,那些本应颁布的重要法律,如民法、刑法等,因此而夭折。不仅如此,包括1950年婚姻法在内的各项已有法律也形同虚设,公民的婚姻家庭权利无法得到保障,社会主义民主与法制建设遭到了极大地践踏。婚姻家庭立法与整个社会主义法制的发展息息相关。在这一特殊历史阶段,它也不能幸免,处于受到破坏和全面停滞的阶段。

  (三)、恢复和发展阶段

  十一届三中全会之后,我国社会进入新的历史时期,婚姻家庭法制建设亦进入恢复和发展阶段。为改变“十年动乱”期间无法可依、有法不依,公民婚姻家庭权利得不到应有保障的混乱局面,恢复法制,1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过了修改的《中华人民共和国婚姻法》,并决定从1981年1月1日起施行。1950年婚姻法同时废止。1980年婚姻法是在1950年婚姻法基础上,结合30年来的实践经验和改革开放以来婚姻家庭领域新的情况和问题制定的,共5章37条,第一章总则,第二章结婚,第三章家庭关系,第四章离婚,第五章附则。它是1950年婚姻法的继续和发展,既重申了原婚姻法的基本原则和许多行之有效的规定,又根据新时期的实际需要,在内容上作了必要的修改和补充。如果说,1950年婚姻法以废除封建主义婚姻家庭制度为己任,1980年婚姻法则以巩固、发展社会主义婚姻家庭制度,同残存的旧观念、旧习俗作斗争,保障公民合法权益为基本任务。

  1980年婚姻法是我国社会经历了“文化大革命”的十年浩劫之后,国家实行改革、开放政策,法制建设重新纳入正轨之初的产物。它在一定程度上满足了20世纪80年代初期婚姻家庭关系的需要,对于我国婚姻家庭制度重新走上有法可依、有法必依的轨道,恢复自50年代以来建立的婚姻家庭法律体系,作出了不可磨灭的历史功绩。由于它重在拨乱反正,加之当时法学研究的相对滞后,和坚持“宜粗不宜细”、“不求全面系统”的立法指导思想,[7]使得它从名称、体系结构到基本内容,都具有继承长期革命传统的特点,基本上沿袭了1950年婚姻法的框架,内容变动的幅度并不大。在立法技术上,强调法律规范的概括性、抽象性、原则性以及用语上的简明性、通俗性;在内容上,对改革开放之后社会生活与婚姻家庭的发展趋势估计不够,缺乏法律的前瞻性和导向性;在相关制度中,缺乏对世界法律文化遗产的汲取和对有关国家亲属立法的借鉴,具有强烈的民族特色。

  尽管如此,现行婚姻法对我国婚姻家庭法制的恢复,起到了至关重要的作用。从80年代中期开始,立法和司法机关针对它的局限性,为适应社会生活之需,出台了一系列规范亲属关系的法律、法规和司法解释。我国婚姻家庭法制由此进入了全面发展的阶段。

  之所以这样讲,是因为从1986年《中华人民共和国民法通则》开始,到90年代末,我国婚姻家庭立法在制度构建和立法技术方面有了较大突破。这主要体现在以下三个方面:

  1、监护制度在《民法通则》中得以确立

  通观世界各国亲属法,都设有对未成年人和不具有完全行为能力成年人的人身、财产予以监督、保护的监护制度。1986年4月12日,第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民法通则》,不仅以民法基本法形式明确了亲属法在我国法律体系中的地位,而且对婚姻法未涉及的监护制度,在第二章公民(自然人)中设专节,用4条作了原则性规定。内容包括监护人的设立(未成年人的监护人与成年人的监护人)、监护人的职责、监护人的责任三方面。民法通则中的监护制度,弥补了婚姻法的缺憾,使得对不具有完全民事行为能力的未成年人和成年人的人身和财产利益的保护,有了基本的法律依据。其后,最高人民法院1988年《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》,1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》也对监护的相关问题作了进一步规定。

  2、颁布、修改《中华人民共和国收养法》,规范创制亲子关系的收养行为

  收养作为创制亲子关系的民事行为,从古至今广泛存在于民间。阶级社会以来,它被许多国家以法律形式肯定下来,成为亲属制度的重要组成部分。对这一重要制度,婚姻法仅在家庭关系一章有一条原则性规定。显然,仅靠婚姻法第20条“国家保护合法的收养关系”的原则规定,难以规范公民的收养行为,也不能适应日益增多的收养关系的需要。[8]

  1991年12月29日,《中华人民共和国收养法》颁布。它自1992年4月1日起施行,共六章,33条。内容包括立法的宗旨和原则、收养的实质要件和形式要件、收养的拟制和解销效力、收养行为的无效、收养关系解除的条件、程序和后果、法律责任等。

  收养法实施6年后,1998年11月4日,第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了修改《中华人民共和国收养法》的决定。此次修改的内容主要有:(1)、适当放宽了收养的条件,将收养人年龄的下限由原来的35周岁降低到30周岁,以满足未生育子女夫妻的收养需求,减少事实收养的发生;(2)、放宽了收养孤儿、残疾儿童,或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童的条件,规定收养这些孩子“可以不受收养人无子女和收养一名的限制”(收养法第8条)。(3)、统一了收养程序。规定无论是中国公民间的收养,还是外国人收养中国人的子女,实行统一的登记制度,收养关系从登记之日起生效。

  3、发布一系列司法解释,弥补婚姻法原则规定之不足

  1989年和1993年,最高人民法院先后发布了四个司法解释。1989年11月公布实施的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》,以列举的方式,规定了视为夫妻感情确已破裂的14种情形。1989年《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》,对事实婚姻关系和非法同居关系作了明确界定。规定经查确属非法同居关系的,法院应一律判决予以解除。1993年11月《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》,扩大了“夫妻共同财产”的外延,包括了继承、受赠的财产,由知识产权取得的经济利益,承包、租赁等收益。意见还对夫妻住房及其他财产分割等内容作了具体规定。针对子女抚养权问题,1993年11月《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》,就离婚时子女的抚养问题,从有利于子女身心健康、保障子女合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况作了具体规定。

  1996年2月,最高人民法院颁布实施了关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答,对夫妻双方承租公房的处理原则、夫妻双方共同出资而取得“部分产权”的房屋处理等问题了规定。使法院对处理离婚案件中夫妻承租公房的分割,有了法律依据。

  这些司法解释一定程度上弥补了婚姻法的不足与漏洞,使法律规范更具有可操作性,解决了长期困扰人民法院的如何正确适用法律的难题,也为现行婚姻法修改奠定了良好的基础。

  综上可见,半个世纪以来,中国的婚姻家庭立法确实走过了不同于大陆法系其它国家的特殊历程。其体系的形成并不象大陆法系其它国家那样,由民法典的颁行即告完成,而是经历了一个缓慢、曲折的过程。目前来看,它的表现形式多种多样,呈现出凌乱无序、相互交错的态势,缺乏这一法律体系应有的逻辑性和严密性。这一方面是因为,高度的计划经济体制导致了中国民法部门的迟缓发展。在民法典还是空中楼阁的年代,何谈婚姻法向民法回归?何谈婚姻家庭法律体系的系统化。另一方面,与理论上对婚姻家庭法与民法关系认识的偏差不无关系。

  二、婚姻家庭法在我国法律体系中的地位与立法模式

  近20年来,随着法学研究的深入,随着婚姻法的修改,随着民法典的制定成为建立中国特色社会主义法律体系的重中之重,人们对婚姻家庭法在法律体系中地位的认识也日渐清晰。

  (一)、婚姻家庭法的地位

  对婚姻家庭法地位的重新认识,源于90年代以来修改婚姻法的讨论。如何修改?是维持现状的小改,还是重新界定其法律地位,作较大的修改?自然成为讨论的首要问题。

  学者们在讨论我国婚姻法的立法体例时,有三种看法:1、维持现状,婚姻法仍保持独立地位。修改时法律名称不变、基本框架不变,只做一些补充和修改。2、在保持婚姻法独立地位的前提下,将其名称改为“婚姻家庭法”,体系、内容也作大的变动。3、回归民法。将其列为民法的一编,更名为“亲属编”或“亲属法”。据此,可将学者对婚姻家庭法的认识归纳为两类:一类是独立法律部门说,第1、2种观点即是。它们尽管在细节上有别,却都以婚姻法是独立法律部门为前提。另一类是回归民法说。在婚姻法学界,相当多的专家认为“鉴于全面确定社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程,民法典很难在近期列入立法议程。”“采取第2种主张最为理想。它符合中国的实际情况并切实可行。”[9]

  作者采回归民法说。主要根据在于:亲属关系是基本的民事生活关系,是民法调整的社会关系之一。马克思的市民社会理论认为,随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系,整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。[10]按照这一理论,整个社会生活划分为两个领域:民事生活领域和政治生活领域。其中,民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活,在马克思著作中称为市民社会。一同构成市民社会两大基本关系的亲属关系和经济关系,一个属人类自身的生产和再生产,一个属物质资料的生产和再生产。它们既是市民社会的基础,又成为市民社会的基本法则——民法的调整对象。民法作为我国法律体系中一个独立的法律部门,是调整民事生活包括经济生活和家庭生活的法律。它是民事生活领域的基本规则。

  随着我国计划经济体制逐渐为市场经济体制所代替,家庭的经济职能日益增强,那种认为家庭生活与经济生活无关的理论渐被抛弃。发展市场经济的特点之一,就是家庭恢复了社会经济单位的地位。家庭的经济职能回归性地日益凸显。作为现代社会民事生活和经济生活基本单位的家庭,理应成为民法的规范领域。所以,一个体系完整、逻辑严密的民法典,必然要对婚姻家庭关系予以规制。

  婚姻家庭法是民法的组成部分,也得到了1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》的确认。民法通则第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。根据这一规定,我国民法的调整对象包括两种社会关系,即发生在民事主体之间的财产关系和人身关系。其中平等主体间的人身关系,除人格关系外,就是指发生在家庭领域中的亲属关系。民法通则第103、104条还规定公民婚姻自由权、婚姻家庭受法律保护。可以说,在我国的立法实践中,从民法通则开始已经宣告了婚姻家庭法的归属。

  在中国,婚姻家庭法的独立地位已经受到了理论和实践的双重冲击。新世纪的中国婚姻家庭法面临着基础性的再造。

  (二)、婚姻家庭法的名称

  在制定我国民法典,完善调整亲属关系的法律规范体系时,是将之称为“婚姻家庭法”,还是“亲属法”?对此,学者的认识也有不同。有一种观点认为,此部分在未来民法典中既可以称“婚姻家庭法”,又可以叫“亲属法”;[11]从建国几十年的现状看,取名“婚姻家庭法”通俗易懂,更能为群众理解和接受。

  我以为,严格地讲,“婚姻家庭法”与“亲属法”是不能划等号的。主要原因在于,婚姻家庭法以婚姻家庭关系为调整对象,亲属法则以一定范围的亲属关系为调整对象,包括了婚姻家庭关系,还包括其他近亲属关系。两者调整的社会关系的范围是不同的。在亲属法的一些主要制度中,如结婚制度中禁婚亲的规定、亲子制度中不居一家的非婚生父母子女关系和祖孙关系、监护制度中非家庭成员的监护人与被监护人的关系,都属于其他近亲属关系。可见,虽然亲属法以婚姻家庭关系为主要调整方面,但它还调整非婚非家的其他近亲属关系,其调整范围是大于婚姻家庭法的。

  其次,从现行婚姻法的调整范围看,既包括了婚姻关系,家庭关系,又包括了对不居一家的非婚生父母子女关系和祖孙关系的调整,其内涵已经趋向于亲属法。90年代颁布的收养法关于收养条件、收养法律效力的规定,也超出了通常意义上的婚姻家庭关系的范畴。因此,修改后的婚姻法即便改称“婚姻家庭法”,也难起到顾名思义的作用。制定民法典时,再将监护制度、收养制度统纳其中,称“婚姻家庭法”更是名不副实。

  婚姻家庭关系是亲属关系,但亲属关系非即婚姻家庭关系。大陆法系与英美法系的区别,与其说以是否法典化为标志,倒不如说在于是否重视法律的逻辑性与体系性。[12]从世界范围看,各国有关婚姻家庭方面的法律,都遵循了名称涵盖所调整的全部社会关系的命名原则。这样做可以使法律名称与其所调整的社会关系范围相吻合,起到顾名思义、一目了然的效果,是法律规范明确化、科学化的表现。因此,在采大陆法系德国法模式的国家和地区普遍将之称为“亲属法”,而非婚姻家庭法。

  再者,学者们已经充分认识到确立亲属制度通则性规定的必要性,并设专章规定其内容。[13]但是,将这一制度放在“婚姻家庭法”中,不仅于理不通,而且容易造成概念混乱,不利于广大群众对法律的学习、理解和掌握。相反,它应是亲属法的必要组成部分。法律关于亲属的范围、亲等的计算、亲属关系的终止等内容的规定,起着统帅全局、明确该法律体系调整范围和基本范畴的作用。它与法的名称相互对应,既体现了这一法律体系内在的逻辑规则,又便于公民对法律的学习和掌握,也使法官能够正确理解、适用法律,保证公正执法。

  总之,“亲属法”一词能够准确反映和体现该法律体系身份法的属性和特征。在我国恢复和采用“亲属法”的名称并不意味着倒退,而是还科学以本来面目。我们不能因为对亲属法基础性再造的立法难度较大,所需时间较维持现状的修修补补要长,而再次错过将我国民事法制建设全面推向科学化、系统化、现代化的良机。在这个问题上应吸取现行婚姻法名称与调整范围不相吻合的教训,积极吸收人类优秀的法律文化成果,采用国际通行做法。

  (三)、立法模式

  对此问题,学者的观点概括起来有三种:[14]1、大法典模式。在制定民法典时,将亲属法作为一编。现行婚姻法、收养法等法律的内容将有序地列入亲属法的相关章节。2、小法典模式甲案。制定独立法典式的亲属法,它是调整一定范围的亲属关系(包括婚姻家庭关系)的基本法律。同时,将收养法等基本法律以外的法律作为子法,必要时还可以将亲属法中的某些制度进一步具体化。3、小法典模式乙案。制定独立法典式的婚姻家庭法,它是调整婚姻家庭关系的基本法律,同时,还可以将家庭成员以外的一定范围的亲属关系,附带纳入该法的调整范围。将收养法等基本法律以外的法律作为子法,必要时还可以将婚姻家庭法中的某些制度进一步具体化。

  我以为,采大法典模式既有着坚实的法理基础,又符合中国民事立法的发展方向。建国以来婚姻法的发展轨迹也表明,继续坚持固有做法,不仅影响到法制建设的科学化和现代化,还会为执法设置许多人为的障碍,不利于对公民民事权利的保护。实际上在1998年初,立法机关已经组织有关专家商议民法典的起草工作,[15]中国民法典的颁布决非遥遥无期,而是指日可待。尤需指出的是,当前着手制定民法典的条件已经具备:第一、我国的基本经济制度已经确立。党的十五大报告指出在我国社会主义初级阶段,实行“公有制为主体、多种所有制经济共同发展”的基本经济制度。第二、市场经济的发展已具相当规模,各种经济关系和问题大体清楚。“民法所赖以生存的社会基础,或者叫做市民社会的基础—一个市场化、主体多元化的社会环境已初步建立起来了。”[16]第三、十一届三中全会以来,我国已颁布了包括民法通则、婚姻法、继承法、合同法在内的一系列民事法律,除物权法尚缺外,现在调整不同民事关系的法律已基本齐备,制定统一民法典已具备相当的立法基础和经验。第四、目前我国民法学研究空前繁荣,对主要国家民事法律的发展已大体掌握,起草民法典已有一定的理论准备和人才准备。

  在这样的立法背景下,我们只能作出上述选择。正如有学者指出的,亲属法的制定是极为重要的,它“不可能永远名不正言不顺地‘母亲生在女儿胞胎里’”。[17]

  三、未来民法亲属编的结构

  关于我国民法典的编纂,学者也有不同思路。[18]我以为,在设计未来民法典、乃至亲属编的结构时,应采立足我国现实,兼顾民族传统和法律传统的现实主义思路。以德国民法典五编制为基本参照,在民法通则、合同法、婚姻法、收养法等现行民事法律的基础上,进行科学的继受与创新。在结构上,民法典分为总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承七编。[19]

  (一)、亲属编的结构

  对亲属编结构的设计,以亲属法律体系自身的逻辑联系为基本线索,吸收了民法通则、婚姻法、收养法有关规定的可取之处。其体系结构如下:

  第一章一般规定。建议明确法律所倡导的婚姻家庭关系:“夫妻应当相互忠实,相互尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,相互帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”(新婚姻法第四条);规定亲属法特有的诸项基本原则:婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老人合法权益、推行家庭生育计划;规定保障基本原则实施的禁止性条款:禁止干涉婚姻自由,禁止重婚和其它破坏他人婚姻家庭的行为,禁止家庭成员间的虐待、遗弃及其他形式的家庭暴力等。

  第二章亲属。亲属是基于结婚、生育和收养而产生的特定人与特定人之间身份称谓的总称。它也体现为具有特定称谓的亲属间的一种社会关系,是一类最基本的社会关系,具有广泛的法律意义。从法律部门的分工来看,有关亲属的种类、范围、亲等及其计算方法、亲系等亲属制度的一般规定,应由调整亲属关系的基本法律——亲属法规定,以协调不同法律部门所涉及的相关亲属问题。例如,对近亲属的范围,亲属法作出界定后,其它法律应一律适用。[20]亲属的法律效力,在民法、继承法、刑法、诉讼法、国籍法等法律中均有体现。亲属法作为调整亲属关系的基本法,应当对亲属制度做基本规定。其内容包括:一、亲属关系的发生。统一法律意义上的各种亲属称谓。基于亲属产生的原因,将亲属分为配偶、血亲、姻亲三类。男女因结婚互称配偶;基于生育或收养形成的具有血缘联系的亲属为血亲。血亲分为直系血亲与旁系血亲、自然血亲与拟制血亲;以婚姻为中介而产生的亲属叫姻亲。姻亲包括血亲的配偶、配偶的血亲、配偶的血亲的配偶。规定亲等及其计算方法。亲等是亲属法上表示亲属关系亲疏远近的单位。我国古代以丧服的差等来表示,传统亲属法学将之称为“阶级亲等制”,其实称它“身份亲等制”更为恰当。当代绝大多数国家采世数亲等制,依世数定亲等,一世为一亲等,姻亲与血亲同样计算世数,配偶间无亲等存在。世数亲等制依计算方法不同,又有罗马法计算法与寺院法计算法之别。其中罗马法计算法较寺院法计算法科学,为当前国际通用方法,我国应采纳之;二、亲属的效力。界定具有法律上权利义务关系的亲属范围。由婚姻和血缘编织而成的亲属网络,包含了各种亲属间的关系,亲属法只调整部分亲属关系。确定具有法律意义的亲属范围,还在于明确了亲属法调整的范围通观各国及地区规定,有两种类型:一是概括性限定,如日本民法第725条规定:“下列人为亲属:1、六亲等内的血亲;2、配偶;3、三亲等内的姻亲。”[21].二是实用性规定,法律无概括性限定,而是根据不同需要对亲属的范围作出具体规定,如法律对禁婚亲、有扶养义务的亲属、有法定继承权亲属的规定。两种方法中实用性规定更具科学性和灵活性,我国亲属法应采此方法,即在亲属关系一章中对亲属的范围不做一般的概括性限定,而通过具体问题的规定,表明在法律上具有权利义务关系的亲属范围。规定近亲属的范围,可界定为“配偶、直系血亲和二亲等的旁系血亲。”[22]有关近亲属在法律上权利义务的原则规定;三、亲属关系的终止。规定亲属关系终止的法律事实;婚姻关系终止后的姻亲关系。

  第三章结婚。包括三方面内容:一、结婚的实质要件。包括必备要件和排除要件。二、结婚的形式要件。规定男女双方必须亲自到婚姻登记机关登记。对未履行结婚登记手续而形成的事实婚姻,有条件地予以承认;三、无效婚姻。包括婚姻无效与撤销的原因、婚姻无效请求权、请求时效、确认婚姻无效的机关、法律后果等。

  第四章夫妻关系。拟设两节。一、夫妻人身权利。包括姓名权、人身自由权、生育权、亲权、住所决定权、家事代理权、共同生活的义务及抗辩理由、相互扶助的权利和义务等;二、夫妻财产制。1、法定夫妻财产制。规定我国法定夫妻财产制继续采婚后所得共同制,明确夫妻共同财产的范围。规定夫妻一方的特有财产。2、约定财产制。明确供当事人选择的约定财产制类型,规定约定的时间、有效要件,约定的效力,约定的变更与撤销等。3、增设非常财产制(特定情形下的分别财产制),作为普通财产制(法定财产制和约定财产制)的补充。主要规定:1、法定事由,包括配偶一方被宣告失踪或宣告死亡;婚姻被依法撤销、解除,丧失民法效力;配偶一方的财产不足清偿债务或其共同财产中的应有部分已被扣押;配偶一方危害到他方或婚姻共同生活的利益;配偶一方永久性地丧失判断能力;配偶一方破产等。2、法定程序,一是经法院宣告的非常财产制,二是当然的非常财产制。除配偶一方受破产宣告,采当然的非常财产制外,在其它法定事由下,都采第一种方式,即经他方配偶、或监护人、或强制执行一方财产的机关申请,由法院判决宣告撤销原共同财产制,改采分别财产制。这一制度旨在保护夫妻一方、债权人的财产利益,保障交易的安全,能够适应未来夫妻财产关系复杂化的需求。

  第五章离婚。分设三节:一、登记离婚。规定登记离婚的条件、机关。增设子女未成年时不适用登记离婚的行政程序。二、诉讼离婚。规定法定离婚的标准,采概括式与列举式相结合的方式,明确判决离婚的法定理由。对离婚诉权予以限制的特殊规定。三、离婚的法律后果。共同财产分割及其原则(照顾女方和子女利益,有利于生产、生活,不损害第三人利益原则等。);共同债务的清偿;子女的抚养教育与探视权的行使。增设离婚补偿制度,代替现有的经济帮助和损害赔偿制度。它由两方面内容组成:1、过错补偿。包括一方重婚、与他人同居对另一方造成的损害,还包括一方实施家庭暴力、赌博、吸毒或犯罪所造成的损害。2、非过错补偿。它是指夫妻双方根据各自从事家务和照顾孩子的工作量,从累计起来的婚姻资源里应该获得的回报。

  第六章父母子女。主要内容有:一、父母与婚生子女。包括婚生子女的定义,婚生子女的的推定与否认,除斥期间。人工生育子女的法律地位。二、父母与非婚生子女。包括非婚生子女的定义,非婚生子女的法律地位。非婚生子女的抚养,非婚生子女的认领。三、养父母与养子女、继父母与继子女。建议规定养子女、继子女的定义,养父母子女关系、继父母子女关系形成的条件。四、父母子女间的权利义务。包括父母对未成年子女的权利义务(亲权),父母与成年子女间的权利义务。具体规定:亲权的定义,亲权的行使原则,亲权的内容,包括父母对未成年子女的姓名决定权、居所决定权、教育权、人身保护权、财产管理权、监护权和法定代理权等,亲权滥用的禁止,亲权的丧失与恢复。规定成年子女与父母间的权利义务,如相互扶养的权利与义务、相互不干涉婚姻自由的义务等。

  第七章收养。鉴于我国已有专门的收养法,建议对收养问题设专章规定。设四节:一、收养的原则,包括保障被收养人、收养人合法权益原则,平等、自愿原则,不得违背社会公德原则,合法原则等。二、收养关系的成立。规定被收养人、送养人、收养人的范围和条件,收养关系成立的程序。共同收养等。三、收养的效力。收养的拟制效力(创设新的亲属关系及其权利义务的效力),收养的解销效力(终止原有的亲属关系及其权利义务的效力),收养无效的条件和效果;四、收养的解除。规定收养解除的条件、途径及其法律后果。

  第八章扶养。本章内容有:一、扶养的范围。规定近亲属间的法定扶养关系,扶养权利人和义务人的范围;二、扶养的顺序。扶养义务人为数人时履行扶养义务的顺序,扶养权利人为数人时受扶养的顺序;三、扶养的程度和方法。确立扶养程度的标准,扶养的条件,扶养方式的种类;四、扶养的变更和终止。规定扶养变更的条件和途径,扶养终止的原因和效果。

  第九章监护。建议在民法通则原则规定的基础上,确立本章内容。一、监护的开始。规定监护的定义,监护开始的原因。二、监护机关。规定各类监护人的设立(指定监护人、法定监护人、选任监护人),监护人(未成年人的监护人,成年人的监护人)的范围,;增设监护监督人,对监护人的活动予以监督,代表被监护人对抗监护人所为的与其利益相悖的行为。增设代表国家处理监护事务并对监护行使监督权的监护权力机关,包括行政机关和司法机关。例如,在民政部门设立专门的机构,在法院设家事法庭。三、监护内容。包括监护事务和监护责任。监护事务即监护人对被监护人人身及财产上的职责。监护责任即被监护人受到损害后,监护人的法律责任。应将《民法通则》第18条的概括性规定具体化,以利于监护人遵守和执行。(5)、监护的终止。规定监护终止的原因,如被监护人成年并具有完全民事行为能力,被监护人被人收养或者死亡;规定监护终止后原监护人的义务,负有对被监护人的财产进行清点的义务。

  (二)、这一设计的特点

  1、突出对亲属权利的保护。

  亲属法为私法。它以规范私人之间基本生活关系、保护主体民事权益为目的,是权利之法、平等之法。亲属法的这一属性决定了它的基本价值取向与民法相一致,以确立民事权利体系,保障私权为基本出发点。我国有长达数千年义务本位的法制传统,加之新中国成立后在民主法制建设上走过一段弯路,一直没有制定出民法典,社会的个人观念、权利观念十分薄弱。所以,在未来我国民法典的立法本位上,应以权利本位为主,同时,兼顾社会公益和第三人利益。

  为此,在亲属法具体制度的设计上,应当纠正一段时期以来忽视亲属法的私法属性,扩大其“公法”功能的观念。要以人为中心,注重对公民基本婚姻家庭权利的保护。上述立法结构的各章内容,均以各项亲属权利的设立与实现为核心。对婚姻自主权、扶养权、亲权、监护权、探视权等亲属权作了基本规定,重申了夫妻间、父母子女间,以及其他亲属间平等的人格权和财产权。设专章规定亲属间的扶养,突出了家庭养老育幼的社会功能,健全了我国亲属生活的社会保障机制。对于重婚纳妾等属于公法制裁的行为,除在亲属法基本原则中予以禁止外,还在结婚一章恢复了事实婚姻的提法,并有条件地承认之。一来,只有在民事法律中确认了它的婚姻性,才能为刑法重婚罪的构成提供民事法律的根据,而不靠否认其婚姻性,达到维护一夫一妻制的目的。二来,承认其婚姻性,可以根据具体情形,对当事人及子女的民事利益给予私法的必要保护。

  此外,要使这一本位在未来亲属法中得到全面体现,还应在亲属法中确立善良风俗原则的地位,使它与公共秩序原则一同成为我国民法典的一项基本原则,从而发挥其维护国家利益、社会公共利益及婚姻家庭的一般道德准则的功能。

  2、不设专章规定法律责任。

  在前述民法典的体系中,对民事责任既未设专编规定,也未在总则编中独立成章。而是在第四编合同法、第五编侵权行为法中分别规定了违约责任和侵权责任。这样设计主要考虑到,现行合同法已专章规定了违约责任,侵权责任就不宜以民事责任的形式单独出现。并且,在民法理论中侵权行为是债的发生根据之一,它与合同之债有许多共同之处。因此,在第三编债权总则之后,设合同与侵权行为两编,将民事责任的两种形式分别纳于各编之中。这样就保持了民法权利体系的完整性。因此,侵犯亲属权的民事责任,将适用侵权行为法关于一般侵权行为民事责任的规定。至于重婚、实施家庭暴力的其它法律责任,刑法、有关行政法已有规定,民法亲属编不宜再重复规定。

  我们注意到:与建国以来两部婚姻法不同,新婚姻法增设一章,规定“救助措施与法律责任”。其主要内容是对家庭暴力受害者的救助措施和施暴者法律责任的规定。对家庭暴力的防治并非纯粹民法问题,从国外立法经验看,应专门立法,制定全国性家庭暴力防治法。在目前尚无全国性专门法律,一些省市又相继出台地方性法规和规定的情况下,新婚姻法对此作专章规定,其必要性无疑,但又是暂时举措。对家庭暴力问题,未来民法亲属编需在基本原则中申明禁止,并将之作为法院准予离婚的法定理由之一。至于实施家庭暴力的民事赔偿问题,随着夫妻个人财产制的建立,婚内赔偿并非不能。

  总之,无论从立法技术考虑,还是从民法理论体系的完整性出发,民事责任都不宜单独成章或成编。当然,法典的体例设计,并不影响从学理上研究民事责任问题。

  3、涉外亲属关系的法律适用问题,不再设专章规定,而由国际私法法典规范。

  涉外民事关系的法律适用,是国际私法问题。设计民法典及亲属编的结构时应当看到:20世纪以来,一些国家将原来规定在民法中的冲突法规则单独出来,制定了专门的国际私法法典来。并且,目前制定国际私法法典已形成一种潮流。我国国际私法学界也已着手起草国际私法法典。在制定民法典时应当顾及国际私法学界的最新动向,有关涉外民事关系(包括亲属关系)的法律适用问题,不再作为民法典或亲属编的组成部分。

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  [1]江泽民:《高举邓小平理论伟大旗帜,把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》,(1997年9月12日)。

  [2]1950年婚姻法由中央人民政府公布,于当年5月1日施行;1980年婚姻法由五届全国人大在原婚姻法基础上修改通过,于1981年1月1日生效。

  [3]参见杨大文主编:《亲属法》,法律出版社1997年12月版,第18页。

  [4]江平教授认为,平等主体间的关系包括三个方面:一是物质资料的生产、交换、分配和消费领域;二是人类自身的生产和再生产领域;三是劳动关系领域。在西方国家它们是统一的,都属于民法的范畴。我国制定民法典时,应将亲属关系即婚姻关系、家庭关系作为民法的组成部分。参见江平:《民事立法中的几个热点问题》,《江西财经大学学报》2000年第1期。

  [5]陈绍禹:《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》,载刘素萍主编《婚姻法学参考资料》,中国人民大学出版社1989年1月版,第47页。

  6(日)富士谷笃子主编:《女性学入门》,中国妇女出版社1986年版,第158页。

  [7]巫昌祯、杨大文主编:《走向21世纪的中国婚姻家庭》,吉林人民出版社1995年12月版,第10页。

  [8]据统计,1981年到1990年的十年间,全国仅到公证处办理公证收养的就达198,321件,其中国内184,691件,涉外、涉港澳台13,630件。没有办理公证的事实收养就更多了。参见蔡诚:《关于〈中华人民共和国收养法(草案)〉的说明》,载《婚姻与收养法规汇编》,人民法院出版社1994年5月版,第94页。

  [9]巫昌桢、夏吟兰:《婚姻法增改动议观点综述》,《民主与法制》1998年第7期。

  [10]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年8月版,第26页。

  [11]参见陈明侠:《婚姻家庭立法研究(摘要)》,1998年婚姻法学会年会论文。

  [12]参见梁慧星:《关于编纂中国民法典的动向和思考》,载《中山大学法律评论》1999年第一卷,第101页。

  [13]参见《中华人民共和国婚姻家庭法》(专家建议稿),载《民商法论丛》第14卷,2000年4月版。

  [14]参见巫昌桢、杨大文主编:《走向21世纪的中国婚姻家庭》,吉林人民出版社1995年12月版,第27—28页;杨大文:《中国婚姻家庭法的修订和完善》,《法商研究》1999年第4期。

  [15]参见梁慧星:《关于编纂中国民法典的动向和思考》,载《中山大学法律评论》1999年第一卷,第86页。

  [16]江平:《民事立法中的几个热点问题》,《江西财经大学学报》2000年第一期。

  [17]杨遂全:《论我国家庭的缩变与婚姻法更名为亲属法》,1998年婚姻法学会论文。作者在《社会科学研究》1998年第3期发表的《论婚姻法正名为亲属法的必要性与迫切性》一文中,也有同样论述。

  [18]梁慧星教授认为,当前学者关于民法典的编纂有三条思路:一谓“松散式、联邦式”;二谓“理想主义思路”;三谓“现实主义思路”。见梁慧星《当前关于民法典编纂的三条思路》,载刘海年、李林主编:《依法治国与法律体系建构》,中国法制出版社2001年3月版,第165-178页。

  [19]中国社会科学院法学研究所《中华人民共和国民法典大纲(草案)》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第13卷,法律出版社2000年1月版,第800页。

  [20]目前由于缺乏亲属法上的基本规定,不同法律对近亲属的范围,有不同解释。例如,《刑事诉讼法》第82条第6项规定:“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第12条称:“民法通则中规定的近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”

  [21]王书江译:《日本民法典》,中国人民公安大学出版社1999年2月版,第127页。

  [22]参见1999年由中国法学会婚姻法学研究会立法研究组、中国法学会研究部拟订的《中华人民共和国婚姻家庭法(法学专家建议稿)》,第17条,载《民商法论丛》第14卷,法律出版社2000年4月版。

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