自由主义宪政追求的再次登场

如果从十九世纪末开始算起,中国的宪政运动迄今已有一个多世纪了。自那以来,建立充份尊重个人自由的宪政秩序一直是中国的一些自由主义知识分子所致力追求的目标。中国自由主义知识分子对宪政民主在中国的命运及前途一直给予高度的关注。其间,在二十世纪四十年代末到九十年代初的一段时间里,对宪政的呼号在中国大陆近乎死寂。后来,市场经济在中国初步浮现,对外开放也加速了中外在思想理论上的互动和宪政民主思想在中国的传播。这些都为关怀中国的宪政前景提供了空前的历史契机,宪政的嫩芽开始在中国大地上复苏。

近十多年来,如何在中国大陆建立自由主义宪政秩序再次成为知识界普遍关注的话题。其中的一些人更是把自己称作宪政主义者,他们以推进中国的宪政建设为目的,崇尚个人自由的神圣性和宪法的至上性;关注在中国如何构建充份保护个人自由并对政府权力进行有效限制的宪政秩序。i

当代中国的宪政运动与自由主义在中国的复兴是分不开的。准确地说,知识界当前对宪政的诉求恰恰是自由主义在中国的复兴的一部份。从学理上看,宪政的理论与实践是在自由主义的知识架构和行动世界中产生的。宪政在本质上是一个自由主义的概念。宪政的理论和主张不是来自民族主义、马克思主义;不是来自后现代主义、社会主义,更不是来自民粹主义或纳粹主义。宪政问题最初和最主要是由自由主义提出的问题。在中外,宪政始终是自由主义的核心政治主张。尽管其他一些主义策略性地接过这一主题,但是,它们对宪政的担当和执着或阐发程度远不及自由主义。

从自由主义在中国的历史相关性来看,自由主义与对宪政的追求总是形影相随。它们从未有过份离的时候,要么同时失踪,要么同时登场。在十九世纪与二十世纪之交是如此,在二十世纪与二十一世纪之交也是如此。自由主义这位不速之客每次光临中国,都必然要提出宪政问题。当自由主义失踪的时候,对宪政的呐喊也就沉寂了。在五十年代的反右运动或是六十年代文化大革命期间,在中国是无论如何不会出现宪政运动的。就像在世界其他地方一样,在中国,宪政从来就是自由主义者的招牌。

当今自由主义与宪政民主运动在中国大陆的关联也反映在中国大陆的思想界的争论中。在过去的几年中,发生在中国的思想界的自由派与新左派的争论引起了海内外的普遍关注。是否应在中国行宪政,理所当然地成为两派争执的焦点之一。新左派对宪政民主的抵制与否定从另一个方面肯定了宪政与自由主义的天然联系。ii新左派的学说与反宪政的政治力量的结合,使得自由主义宪政在中国举步维艰。自由主义在中国提出宪政问题,不是为了标新立异、不是为了与政府作对,更不是像新左派所批评的那样,为了私利去抢占所谓的“话语霸权”。自由主义之所以致力于在中国建立宪政秩序,是基于其对中国问题的诊断,和对个人自由与政治正义的追求。正因如此,自由主义所追求的宪政运动在中国面临来自新左派的猛烈的思想挑战和党国体制的巨大政治压力。

为什么要行宪政?

宪政问题在中国的提出首先与政治权力的正当性与合法性有关。任何时间、任何地点,统治者为了更好地统治国家,都必须解决一个问题:行使统治权的正当性与合法性何在?统治权的行使应该受到什么样的限制?寻求用宪政秩序代替以治乱循环和成王败寇为特徵的王朝政治与霸道政治,是中国自十九世纪末以来的最持久而未果的政治追求。宪政是现代民主政治的孪生兄弟。人权、自由、法治、宪政民主对社会来说是互为关联的,是构成现代社会的整体价值。

根据自由主义的政治理念,对任何统治权的合法性与正当性,有两条检验标准。第一条是政治权力的取得、行使与更迭是否遵循宪政程序来获得被统治者的自愿同意,第二条是公民个人的权利和自由是否受到保障。只有定期得到被统治者的自愿同意,并为个人的权力和自由提供有效保障的统治权才是正当的;只有遵循相应的宪法程序取得、行使和更迭的统治权才是合法的。然而,在中国长期占主导的观念中,宪法只是通过革命夺取政权成功并保障暴力革命的胜者永远执政的一份自我颁布的“权力证书”,是当权的统治阶级意志的体现。根据自由主义的看法,政治权力的正当性只能来自个人的自愿同意,统治的权力必须得到被统治者通过自愿同意(如普选)以宪法的形式明确授予, 并各种制度安排的严格限制。仅靠定期的自由选举并不能确保公民个人对国家权力的有效控制,还必须对权力加以分立、制衡。任何宪法都不应赋予任何政治家以绝对的、不受限制的、专横的权力。任何权力,只要是集中而排他性地掌握在一个人、一些人或许多人手中,不论权力是来自世袭、自己任命、或是选举,都将导致暴政。个人的权利是公共权力的来源,且高于公共权力,因此,公共权力的范围就应该受到严格的限制。既然自由主义认为政治权威的正当性只能来自个人的自愿同意,自由主义的制度必然表现为代议的宪政民主。政治自由主义认为,政府的职责是保障社会的秩序与和平,确保契约自由和公平充份的竞争。

因此按照宪政的要求,国家的强制权也需要得到个人以多数形式表达的自愿认可,并通过确认强制的使用条件来对这种强制权加以限制。宪政借助自愿同意来解决政权的合法性问题。正当的政治交换和相应的制度安排正是为了确保国家对自由的保障作用。没有基于自愿的合理的(政治)交换关系的存在,国家对个人的强制就违背了自由社会所赖以建立的价值基础。正是基于这样的政治理念,基于对政治权力的合法性与正当性的关注,自由主义约请宪政在中国结伴登场。贯穿中国的宪政运动的主轴之一就是要解决统治权的合法性与正当性问题。只要政治权力不是建立在宪政的合法性之上,宪政运动就仍将是中国未来政治发展的主调。导致宪政问题在中国大陆凸现的另一个重要原因是宪政改革与中国的总体社会转型始终密切地交织在一起。强调自由主义在中国有一个特殊的原因,就是中国必须适应世界潮流,实行市场经济和民主宪政。一百年以前,康有为告诉当时中国的开明皇帝光绪说:"变政全在定典章宪法"。本世纪初叶,中国的立宪派说"立宪者昌,不立宪者亡,历史陈迹,昭然可睹。"只要翻翻中国近代史,便会发现近代中国社会的变革是从宪政化变革开始的。从1978年之后,中国社会面临着一场全面的转型。这个转型是由三大部份构成的:即从计划经济到市场经济、从党国体制到自由民主、从人治和阶级专政到宪政和法治的三重转型。这三个方面的转型是密切相关的,而且最终都要落实到宪法的转型上。当代中国社会的变革也必然最终都要落实在宪政上。中国人花了很长的时间才认识到,孤立地追求民主与市场经济是不能达到目的的。

宪政转型对经济体制的改革至关重要。宪法必须确保政治与经济的分离,确保对政府权力的有效限制。经济转型的核心是宪法规则的大规模改变。经济政策(如价格自由化和私有化)仅仅是经济转型的一部份。经济转型的关键及其能否最后成功,都必须靠成功的宪政转型来实现。正当的宪法对经济改革起着巨大的推动作用。而落伍的宪法对经济改革起着意想不到的阻碍作用。中国经济体制改革的焦点之一就是宪法应不应该保护私有财产权。经过对财产权的长达一个世纪的公开、大规模践踏之后,人们开始再次注意到财产权在宪政中所处的关键地位。看看这个世界上,哪个发誓要消灭财产权的国家却同时又是宪政的楷模?没有财产权就没有宪政。对财产权的拒绝就是对宪政的拒绝,对财产权的排斥度就是对宪政的排斥度。财产没有保障,自由就会丧失。1949年之后的每部中国宪法都规定实行公有制,可是后来发现公有制无论如何也行不通。可见,经济改革与宪政转型息息相关。

正如哈佛大学的Sachs教授和澳洲的杨小凯教授等人所指出的,经济改革只是宪政转型的一部份。宪政制度是一种为公民认可并接受其约束的游戏规则,人们在这种游戏规则下从事各种活动,包括经济活动。经济增长的最终源泉是制度与技术的创新,而这些都是在给定的宪政制度下完成的。在大一统的制度下,允许的制度尝试的数量与种类远小于自由制度下允许的制度尝试的数量与种类,因而制度创新的可能性要小得多,最终的经济绩效也要差得多。经济转型的核心是大规模的宪政制度的转变。在新的宪政制度下,人们遵守一个新的游戏规则,这种游戏规则能够产生更多的制度创新和更好的经济绩效。中国的市场导向改革最重要的特徵是缺乏宪政秩序和法治,这表明国家机会主义已经制度化。

对发展中国家来说,要接受宪政是一件难之又难的事情。从统治者对宪政的彻底拒绝的态度,我们也可以从中揣测宪政给一个国家可能带来的巨大差别。例如,苏联和1949年至1979年的中国,试图模仿资本主义工业化而不要资本主义的法律体系和产权结构,结果失败了。台湾和南韩,在1980年代末以前试图模仿资本主义法律体制和产权结构而不要民主政治体制,在1980年代末他们意识到这样行不通,最终开始实施向宪政民主的转轨。不到万不得已,威权统治者不愿意接受宪政。在中国和世界都十分流行的渐进改革模式。这种模式通常只注重不同转型方式的短期效果,强调现行政治体制的延续性,而不太注重宪政,没有看到经济的转型最终要落实到宪政的实现上。iii

在经济改革的过程中,为了保障宪政社会的充份的经济竞争,必须对经济自由从宪法上加以保障,使个人有充份的自由去订立契约,进行交易,同时宪法应赋予公民以充份的人身自由,如迁徙自由等。建立充份保护财产权的制度有助于鼓励人们去创造财富。对经济自由的限制结果是使社会中的少数利益集团受益,从而动摇普通民众对宪法的信心,孤立少数特权阶层滥用宪法来使自身的利益最大,从而逐步侵蚀宪法的权威,使宪法失去自行实施的能力。

中国的宪政主义者并不反对渐进改革,只是强调,渐进的改革最终必然要表现为宪法规则的大规模改变和宪政的确立,即建立起一个公正的、透明的、稳定的和可以充份预期的宪政规则。任何渐进的改革,只要没有落实为宪政的建立,经济转型就没有完成。尽管经济转型在多数时候是渐进的,但是宪政转型则往往是突变的,宪法的更新往往是在短期内实现的。新旧宪法的交替,不可能是一个漫长的过程。要么没有新宪法,要么旧宪法在新宪法生效后立即失效。既然宪政是公民和政治团体共同接受的游戏规则,而不仅仅是写在纸上的宪法,而公民认可和接受一个新的游戏规则是一个缓慢的过程,受到文化因素的制约,那么转型就必然是一个长期的过程,不会因为一部宪法的颁布和一次选举的举行而完成转型的过程。因此,宪政改革在一些时候是突进的,其充份完成则是漫长的。

由于计划经济的失败,走向市场经济成了中国唯一的选择。而历史已经证明,宪政与市场经济之间有着天然的联系。这一联系也预示着,向市场经济的转轨将会为在中国把宪政真正提上议事日程铺垫最为坚实的社会经济基础。如果说中国的经济转型是要实现自由的市场经济的话,政治转型的主要目标就是终结作为个人自由和社会安定之最大敌人的王朝政治与霸道政治,从人治走向法治,霸政走向宪政。在由计划经济向市场经济转型的过程中,伴随的是从(后)极权主义“党国”体制向自由主义的“宪政”民主体制的转型。这一转型过程中,必然要出现旧宪法的危机,出现新宪法的制定和实行以便确立一整套的基本制度这样的历史时刻,通过更换宪法实现宪政转型,就像在第三波民主化中所常见到的那样。在中国,小规模修宪确已接近其极限。今后中国的宪法修改应该是、而且也必然是突破现存体制。总之,宪政未确立,转型就未完成。

宪政的关头

中国自上个世纪末以来在追求宪政过程中走的是一条艰难、坎坷、未见尽头的崎岖路,仅更换过的宪法就多达十多部。立宪的任务早已经超额完成,宪政仍然杳无踪影,亏欠"宪政的赤字"也越来越大。这既反映了中国人对宪政不气馁的渴望,更反映了在中国实现宪政的艰难,以至宪政对今天的中国人来说仍是咫尺天涯。所有这些都意味着,至少到目前为止,中国在通向宪政的道路上一直面临着难以克服的的重大困难和障碍。另一方面,中国目前的许多重大问题在很大程度上都是由这种缺失带来的。在今天的中国,自由主义知识分子再次把宪政问题提上议事日程,是因为他们发现,中国政治的缺失是巨大而严重的,而其关键即是宪政的缺失。

近年来,中国社会呈现出一种复杂的机会与挑战并存的局面。一方面,经济发展取得了不少的成就;另一方面,各种问题日益积压,并已常常对政局的安定构成或明或暗的威胁。更为复杂的是这些危机又往往构成中国通向宪政的重大障碍。确立宪政秩序虽然有不少的困难,但其他道路更是缺乏可行性。中国的政治家和普通民众最怕的就是乱。但只有宪政可以帮助中国人避免这一点。中国目前处于最需要政治权威的时代,而最可靠的建立权威的途径便是宪政。可以说,宪政的关头已经到来。

尽管在政治、经济和文化方面还存在着严重制约在中国实行宪政的种种不利因素,然而,提出宪政问题并非不合时宜,相反宪政秩序的确立应是中国的当务之急。这是因为有利于宪政的条件也正在加速形成。前面提到,由计划经济向市场经济的过渡为在中国实现宪政铺垫了最坚实的社会经济基础。市场经济的出现导致公共领域和私人领域的分离,以及市民社会与中产阶级的初步形成,这些都为限制政府干预私人领域提供了初步的社会经济基础。财产权和经济自由的初步落实唤起公民个人的自主自治意识、权利意识和参政意识,纳税人角色的出现必然导致真正的代议和责任政府。市场经济和对外开放加速了整个社会在利益和价值观上的多元化,并导致市民社会和中产阶级的加速形成。

在政治方面上,极权主义意识形态在中国的衰亡使宪政民主在中国失去了最强有力的竞争对手。而正是极权主义的诱惑中断了中国自十九世纪末以来的宪政民主化进程。在极权主义与宪政民主之间,中国曾经义无反顾地选择了前者。现在,世界的潮流和中国的现实都已强有力地证明,这一选择正在以彻底的失败而告终。越来越多的中国人意识到宪政民主是中国在走了太长弯路后的唯一选择,尽管他们从未享受过这种体制。

即使是前述诸多不利因素自身,也往往具有既排斥又支持宪政民主的双重特性。以利益和价值观的多元化为例,在非宪政体制下,它是极具破坏性的非稳定因素,而在宪政体制下又是不可或缺的稳定力量。在迈向宪政民主的转型过程中,社会的多元化将是威权政治的重大障碍。象中国目前所面临的相互交叠的信仰危机、合法性危机、认同危机、制度危机、整合危机、国家能力的下降等因素又为中国向宪政过渡提供了良好的契机。

在讨论宪政的支持条件时,我们应当区分新立的宪政和成熟宪政在所需社会条件上的差异,以及宪政的确立和宪政的维持对社会条件的不同要求。很显然,宪政的确立和初级宪政所需的条件显然低于宪政的巩固和成熟的宪政的所需的条件,而且条件的性质和内容往往也有很大的不同。从上述有利因素,以及世界的经济来看,中国已经基本具备宪政的确立和实现初级宪政的基本条件。同时,在世界范围内宪政民主的的潮流中,中国已是大大滞后的“落伍者”。周边的宪政与民主化经验不仅将会产生在中国不断激发宪政运动的示范效应,而且给中国人提供了十分丰富的成功经验和失败教训。只要借鉴得当,行动及时,这些都将有助于中国在实现宪政时作出正确的制度选择。

从中国大陆的周边情势看,中国所面临的宪政民主的压力也越来越大。随着民主与宪政的雪球在世界各地,乃至整个东南亚都越滚越大,留给中国推延宪政改革的时间也越来越少。中国大陆现在要做的事情,是台湾、韩国、菲律宾刚刚做完的事情,是英美等国在二、三百年前已经完成的事情。

宪政的关头之所以正在来临,或多或少是因为宪政在中国苦难的变革历程中悄悄地发挥着诀别自秦皇以来的王朝霸政的作用。一个世纪以来,尽管政权更替、革命迭起、军阀混战,甚至倡导宪政化的自由主义分子少有好下场,但是,宪政化的火炬在中国百年历史中从来没有熄灭过。即使在最绝宪政的文革期间还有顾准这样的智者与勇士在思考中国的宪政问题。在总体上,二十世纪的中国,既是一个寻求宪政的时代,也是由政客主导宪法的时代,因此,近百年来在中国颁布的一部部宪法,基本上是以政坛为舞台,以英雄(政治家)为导演的宪法。中国宪政的出路在于走出政治家与当权者的包办。中国宪政转型的成功标志之一是,宪法与宪政由最高领导人和职业政治家们一手包办的杰作,变成由宪政主义者和全社会合作的产物。在当代中国,自由主义的关怀在于,把宪法作为政治领袖的杰作,变成由普通的民众和读书人推动的政治运动。自由主义的登台也已经表现出民间介入宪政秩序构建的强烈意向。

建立宪政秩序之路

按照自由主义的观点,政府无权界定个人的权利。相反,是所有个人通过代表的议定组成了政府来保护他们在宪法性契约里给自己规定的权利。政府的任何剥夺这些权利的做法都是违背宪政精神的,从而使得政府的这类行为失去正当性与合法性。国家的行为,就像个人的行为一样,必须接受宪法的约束。任何合乎宪政精神的宪法都必然包括这样两大部份:一部份是对公民作为私人的权利的规定和保护,另一部份是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定,表现为用列举的方式规定政府的权限。对权利的保护又分成两个部份:一部份是对公民处理其私人事务的权利的保护,一部份是对公民参与公共事务的权利的保护。

一部仅仅“写在纸上的宪法"是不能有效地规范和限制政治冲突的。在这种情形下,即使有所谓的“宪法",手握权杖的人仍然恣意妄为。如果没有当权者恪守的游戏规则,政治家们时常寻求新的方式发挥威力,其后果或者是导致腐败,或者是导致暴力。拟就一部在实践中行得通的好宪法并非一件轻而易举的事情,而断定什么应当写进一部具有权威性的宪法则更非易事。上述问题的部份答案存在于这样一种精巧的宪法设计之中:以一个组织的权力限制另外一个组织的权力。制度是不能自我实施的,制度的实施需要强力和社会承诺,只有这样,才会无人胆敢逾越雷池,即使有人尝试这样,也会被其他多数人拒绝。

在宪政体制下,宪法在于为社会中的冲突提供一个相应解决办法的法律和制度框架,而不是为解决每一个具体的冲突提供具体的答案。一部有效的宪法是可以让人们对政治进程的稳定和政府行为的确定性寄以期望的规则体系。稳定、可行的宪法是社会稳定的制度和法律前提。所以宪法在制定过程中需要进行公开的讨论,并得到普遍的认同,唯有如此,才能产生遵守宪法的普遍愿望,和对宪法得到遵守的共同期待。接受体现着全社会交叠共识的宪法意味着对特定法律权威的接受,意味着尊重特定的制度安排。因为能否通过宪法来维持一个社会的安定、统一、自由和繁荣几乎关系到每个公民的切身利益。宪法的作用不仅仅是解决派系的冲突,而且落实并保障人的基本价值和政治正义。一切政治的共同特点就是其始终伴随着程度与方式各异的冲突。宪政区别于其他政体形式的根本特点它为冲突各方提供了得到共同认可的、几乎可以化解、调和一切冲突的游戏规则。若是没有这种规则,没有冲突也会滋生冲突,一般冲突可能会酿成流血冲突。这种共同认可的游戏规则的核心便是宪政制度。落实在宪法中的宪政制度的功能和目的就是处理和化解包括利益冲突在内的各种社会冲突。这些规则、程序和制度在解决社会冲突上所具有的有效性和公信力正是因为它得到了全社会的共同认可。没有宪政的社会往往面着两国相反的结局,即治与乱的循环。这里的治是假治,是高度的中央集权乃至专制独裁,而乱则是真乱,是群雄四起、占山为王、乃至全面内战。

宪政民主是一种把多元性和不确定性加以制度化的制度。它能有效地帮助一个现代多元社会维持自由、安定和统一,而不致发生太大的动荡和暴力。宪政民主还是摆脱治乱循环、以暴易暴和恶性派阀政治的根本途径。体现全社会交叠共识的宪政制度能够为依据这种制度所产生的政府提供制度和法理上的合法性,为冲突的解决提供规则和程序,为社会提供合作的法律和制度基础,为公民的自由和权利提供保障。也正是宪政民主把政治安定由建立在统治者个人的统治能力转移到建立在不以个人意志为转移的制度之上。通过自愿同意在全社会范围内就宪政制度达成全面共识,用宪政限制政府的权力,以确保国家具有足够的凝聚力。而定期的选举则是表达这种自愿同意的根本方式。在现代社会,若不能以这种方式取得并维持全社会对解决冲突的方法达成基本共识,社会的秩序、凝聚力和统一就会受到威胁。适时地进行宪政改革,实现政治体制向宪政民主的过渡可以帮助中国政治实现民主化的"软着陆",以避免发生大的政治动荡,使民众的生命和财产遭受损失。

与那些已经长期确立宪政的国家不同,在中国,宪政似乎是一切问题的焦点。中国的政治体制改革,无论何时,一旦被正式提上议事日程,首当其冲的就是构建新的宪政秩序。在宪政主义者看来,应当迅速推展关于中国宪政的制度化安排和宪政秩序构建的讨论与争鸣,以便为宪政秩序的建立做好充份的知识准备。

中国的宪政运动所面临的任务是非常艰巨的。说到所面临的任务,人们常常想到的是如何制定一部好的宪法,想到的是一些具体的制度如两院制、宪法监督制度、总统制与议会制、联邦制的设计。其实,宪政的建立绝不仅只有制度层面的意涵。一部成功的好宪法至少包括两个方面:一方面是上述有关的具体制度,这些制度之间可能有关联,也可能没有关联。其中的制度的成功不意味着另一项制度的成功。具体制度的成功与否并不能完全决定宪法与宪政的成功;在另一方面,宪法中包含的另一项内容,则较为隐蔽,它涉及的是一部宪法在社会中的实行会带来一个什么样的政治和社会秩序,这样的秩序是否符合宪政精神。一般来说,人们对宪法中所涉及的具体制度较为关心,而对宪法所要建立的宪政秩序则关注不够。这一点在中国尤为突出,也格外重要。如果对中国未来的宪政秩序没有深思熟虑的思考,一旦实行宪政的机会来临,中国能否及时地把握这样的机会,仍有很大的疑问。在这样的机会到来的时候,中国是延续几千年的高度大一统的、自上而下的政治秩序,还是改行自下而上的、个人与社会都充份自治的、多中心的宪政秩序?是否有必要彻底改变沿袭几千年的旧秩序?为什么要建立上述自主治理的新秩序?如果有必要改行上述自主治理的新秩序,则需要一部什么样的宪法?如何确保这样的宪法所建立起来的是中国所需要的新宪政秩序?归根结底,中国的宪政运动的复兴所面临的不仅是制宪,而且是立序,即如何在中国建立一个充份保障个人自由与政治正义的宪政秩序?对这些问题的讨论将是下一阶段中国宪政研究的一个主要焦点,也是中国的自由主义必须面对的挑战。

注释:

i. 关于十九世纪末以来中国的宪政运动历程和当代中国的宪政改革状况,诸葛慕群主编,《宪政中国》,纽约,明镜出版社出版,网上连载网址:

http://www1.chinesenewsnet.com/Feature/zhugemuqun.html。

ii. 关于自由主义与新左派对宪政的不同态度,参见许纪霖、刘擎、罗岗、薛毅:“寻求'第三条道路':关于'自由主义'与新左翼'的对话",《上海文学》,1999年第3期。

iii. Jeffrey D. Sachs & Wing Thye Woo & Xiaokai Yang, Economic Reforms and Constitutional Transition,