依法隔离的前提

  记者:目前许多地方的政府为了确保属地的安全,都采取了不同程度的隔离措施。不过,一些地方的隔离措施有些过度。其中谁应该被隔离,谁来执行隔离的问题,也许需要澄清。

  朱芒(华东政法学院法律系副教授):我在这里谈到的问题,更多的不是"应该"是什么,而是分析已经发生的现象属于什么。当SARS疫情发生后,我们有必要将政府采取的应对活动以及各种制度现象作为法学的对象纳入到分析的视野中来。在讨论目前中央以及地方各级政府采取的各种抗SARS措施时,首先需要了解一个前提,即现行的《传染病防治法》中并没有充分的对应措施,换而言之,由于SARS是超出人们预想的,突如其来发生的,因此《传染病防治法》在制定之时并没有将SARS直接作为规范的对象。

  同时,由于强制隔离治疗等措施属于对人身自由的限制,因此,国家机关只有依据法律才能实施这些措施。作为抗SARS措施的隔离治疗等强制措施涉及到公民的人身自由。我国宪法第37条第1款规定:"中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯"。因此,如需要对人身自由进行限制时,必须符合法律特别的要求。对此,《立法法》作了相应的规定。该法第8条限定的只能制定法律的各项立法事项中,其第5项将"限制人身自由的强制措施和处罚"也列入其中。因此,可以看出,任何对公民人身自由的限制都属于法律保留事项,即如果需要对公民的人身自由施加限制,必须具有法律上的依据。

  就抗SARS而言,毫无疑问,行政机关最应该,同时也是最可以直接适用的是1989年2月21日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《传染病防治法》。因此,检测抗SARS措施的合法性,首先应该考察这些措施与《传染病防治法》之间的关系究竟如何。

  记者:《传染病防治法》似乎尚不充分适用目前应对SARS危机的需要。

  朱芒:《传染病防治法》也并不是全然不能从条款规定中引申部分合法的措施。因为该法中设有开放性条款。具体而言是该法第3条第3款。如果国务院宣布SARS为甲类传染病,那么,根据该法的第24条第1款第1项的规定,可以对相应的人员实施规定的措施。到5月7日,卫生部卫生法制与监督司司长赵同刚澄清,SARS暂被归入到乙类传染病范畴,按照乙类传染病中的特殊传染病管理,需要采取隔离的控制措施,目的是切断病原体的传播途径。

  从中央和地方各级政府迄今为止采取的措施看,主要是《传染病防治法》第24、25、26条所规定的各种控制措施。其中直接涉及到人身自由的是第24条和第26条。第24条规定了隔离治疗、强制隔离治疗、医学观察等控制措施(以下简称"第24条措施");第26条规定了对人员、物资和交通工具实施卫生检疫和疫区封锁等措施(以下简称"第26条措施")。必须注意的是,运用这些措施对人身自由进行限制时,都必须存在一个前提要件:实施第24条措施的前提要件是相应的传染病必须属于法定传染病(事实要件);实施第26条措施的前提要件是针对已经被宣布为疫区的地区(地域要件)。

  隔离的合法性

  记者:至今为止中央和地方各级政府采取的措施,是否都满足这两项前提要件?

  朱芒:可以说,或多或少缺乏上述两项前提要件,换而言之,各项措施在合法性要件方面或多或少都存在着一定的瑕疵。

  首先,第24条措施的实施前提要件是发生了《传染病防治法》规定的传染病。具体而言,可以实施隔离治疗或者强制隔离治疗措施的对象是"甲类传染病病人和病原携带者,乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人"(该条第1款第1项);可采取医学观察的对象是"疑似甲类传染病病人"(该条第1款第3项)。归纳而言,实施这些限制人身自由措施的前提要件是存在甲类或特定的乙类传染病这样的事实。然而,事实上,至今实施的上述措施并不具备这项法定的前提要件。用排除法作分析,SARS不属于艾滋病或肺炭疽病,因此,当排除了这两项特定的乙类传染病之后,第24条措施可实施的对象便只有《传染病防治法》第3条规定中剩余的甲类传染病了。也就是说,只有SARS属于第3条规定的甲类传染病时上述措施才可被用作抗SARS之用。

  在法定的传染病种类中,《传染病防治法》第3条第2款并没有将SARS列入明文规定的甲类传染病之列。因此,只有当国务院根据该法第3条第5款的规定,增加SARS为甲类传染病并且予以公布之后,第24条措施才能够成为合法的抗SARS措施。但是,SARS至今没有被宣布为甲类传染病。

  回顾卫生部发布的有关文件可以明显地看到这一点。4月8日,卫生部发布《卫生部关于将传染性非典型肺炎(严重呼吸道综合症)列入法定管理传染病的通知》(卫疾控发200384号)(以下简称为"4·8通知"),宣布将SARS列入《传染病防治法》法定传染病范围进行管理,并规定对诊断病例和疑似病人等可以采取的诸如隔离治疗等强制措施。"4·8通知"开头部分是这样表述的:"根据国务院会议精神,为加强传染性非典型肺炎(严重急性呼吸道综合症)防治工作,经研究,决定将其列入《在人民共和国传染病防治法》法定传染病进行管理"。从这段表述看,"经研究,决定"的主体是卫生部,是卫生部决定将SARS纳入法定传染病的。但根据《传染病防治法》所设定的权限看,卫生部只能增加乙类或丙类传染病(第3条第5款后句)。换而言之,卫生部宣布增加的法定传染病不能构成适用第24条措施的前提要件。

  其次,第26条措施的法定前提要件须具备"疫区"这样的地域要件。上述要件瑕疵的问题,同样在实施第26条措施时存在。

  自SARS疫情发生之后,各地政府实施了一系列的卫生检疫措施,"严防死守",抗击SARS。例如中共北京市委北京市人民政府作出了《关于加强北京防治非典型肺炎工作的决定》,该决定的第四部分规定:对通过民航、铁路、公路进出北京的乘客实行防疫检查。由北京市交通委、北京市卫生局、北京市公安局、民航华北管理局、北京铁路分局组织,在北京行政区域内的机场、火车站、省际长途汽车站和公路检查站设立联合检查组,实行防疫检查;所有进出北京的乘客要按规定填写《健康登记卡》,并接受体温测量;发现有发热症状的乘客,要送留验站;对疑似病人由卫生部门及时送定点医院;对与疑似病人同舱或同一车厢的乘客由流行病学调查队进行造访和医学观察。对拒不接受体温测量或留验诊断经劝阻无效者,由公安机关采取必要措施予以制止。全市各宾馆、饭店、旅馆、招待所要严格执行入住旅客填写《健康登记卡》制度,并对住店客人每天测量体温,发现问题,及时向所在地卫生防疫部门报告。

  北京所采取的各种强制性的检查措施,只有在以《传染病防治法》第26条为依据时才具备合法性。但是,实施第26条措施的一项前提要件是被宣布为"疫区"的地域要件。该条第1句规定如下:"甲类、乙类传染病爆发、流行时,县级以上地方政府报上一级地方政府决定,可以宣布疫区,在疫区内采取本法第二十五条规定的紧急措施,并可以对出入疫区的人员、物质和交通工具实施卫生检疫"。

  从目前可见的媒体资料看,世界卫生组织曾分别于3月16日和4月12日将北京列入SARS的疫区。在国内,尽管许多地区的政府事实上实施着第26条措施,但是,至今没有任何一个地方政府将实施措施的地区宣布为疫区。因此,在缺乏宣布"疫区"这项前提要件之下实施的第26条防疫检查等措施,其合法性显而易见是存疑的。

  隔离的正当性

  记者:但这些措施在民众中得到了相当的认同,这种认同与合法性问题之间的矛盾意味着什么?

  朱芒:这一点正是我想强调的。目前采取的许多措施,我认为其基础并非是《传染病防治法》上的合法性,而是事实上的正当性。即措施的基础不同。

  目前采取的措施可以认为是在非常状态下基于政府对消除社会恐惧,维护公共秩序和提供良好的生存环境等基本责任和采取有效的措施以解决现实问题的必要性所产生的正当性。但是,上述对抗SARS措施合法性分析是以《传染病防治法》这样的实定法为根据进行的。而目前SARS疫情中的很多情况则显然并非是可从既存的实定法中寻找到有效的对应措施。在相当大程度上,既存的实定法并不是能够全然预测到各种未来可能发生的事情,这正是实定法的局限性。SARS突如其来的发生,寻找其病原体的艰难过程以及至今尚未研究和生产出能有效治疗的药物等事实说明SARS本身与《传染病防治法》第3条所列举的35种法定传染病不同,法律体系并未预设其发生之后可采取的有效措施。

  总而言之,至今支撑抗SARS措施的,尤其是其中涉及人身自由的措施的,并不是适用于平常状态的实定法体系,而是在非常状态下的其他因素。因此,分析和评论抗SARS措施与人身自由之间的关系,就不能仅仅以既存的实定法为唯一依据。观察目前使抗SARS措施发生效力的各种因素,可以看到,人们对"必要性"的认识起着决定性的作用,即如果不采取现行的抗SARS措施则难以预防或遏制SARS的疫情发展。处于非常状态的当前,正是人们对采取抗SARS措施"必要性"的认识为这些措施提供了正当性基础,使其有效的作用得以维持。

  以下的两个方面可以说明抗SARS措施具有正当性。其一是各级政府和市民对实施抗SARS措施"必要性"的共识。由于人们对SARS在知识方面缺乏充分的认识,由于人们对SARS流行方式感到束手无策和恐惧,为了尽最大可能免除SARS威胁,人们需要政府的公共权力积极介入以弥补社会和个人力量的软弱。事实上也只有政府独有的公共权力介入之后才能够取得效果。

  其二是人们在成为抗SARS措施的对象时所表示的自愿同意和接受。这种同意和接受当然也是建立在对上述必要性的认识基础之上的。如有的市民表示:"每个与患者密切接触的市民都应该主动隔离,不到处乱跑,这样可以避免更多的人感染。这是对家庭。对社会负责的表现,也是文明的标志"。

  记者:这样看来,首先应该厘清强制隔离治疗本身的合法性这一前提性问题,然后才能回答"隔离谁?谁来执行隔离?"这一类问题。

  朱芒:是的。厘清了上述的前提性问题,那么可以看到,如果分别从合法性和正当性的角度分析目前采取的限制人身自由的措施,结论会不尽相同。但是,在今后的制度建设中,必须将对"必要性"的认定以及在此前提下可以采取何种措施的问题纳入到合法性的考虑中去。具体而言,即建立可以应对包括SARS疫情这类紧急公共卫生危机事项在内的法律体系。在这个体系中需要全面平衡采取措施的必要性与公民权利保障之间的关系。

  必须警惕的是,直接付诸正当性以说明措施效力的方法毕竟只能在非常特殊的非常状态,其他途径无法解决公共利益问题时使用。如将此常规化,日常化,成为一种解决政治或社会问题的常用手段,那么这将会使我们孜孜以求的法治国家、民主制度和公民权利保障体系崩溃。

  接下来需要认识清楚的重要问题就是这样一些,例如,目前是否已经处于事实上的紧急状态之中?基于正当性实施的措施其界限在哪里?对这种状态中实施的限制人身自由的措施能否进行司法审查?等等。

  这次SARS事件本身已经深深触及了既存法律制度中的许多问题,而这些问题需要进一步的研究和讨论,以寻求更有意义的学术结论和对现实问题的解决方案。