一、聚焦与遮蔽──「国家与市民社会」范式之缺失

  近些年来,对以市场经济改革为背景的现代化进程中的宪政发展问题,学界有著越来越深入的研究。但随著这些研究的深入发展,其中也出现了一个不容忽视的偏差,即:无论是直接以宪政主义的核心价值为导向对既有的宪政发展加以批判性引导,还是价值导向比较含蓄而进行纯粹的宪政规范研究,宪政发展问题显然被学界过度聚焦于公权力的宪政配置上了。显然,这是一种以西方的宪政主义话语模式来套用切割当代中国经验的简便路径。这种路径不加反思地以西方宪政主义话语模式来套用切割中国的经验,虽然有助于对中国的宪政发展进行一定程度的知识上的积累、价值上的批判、规范上的引导与制度上的仿效,但在启发中国宪政发展的同时,也容易遮蔽与宪政发展中公权力的理性安排必不可少的基础──公民主体性。1

  与此同时,中国宪政主义研究的深入发展,使得学界在宪政主义与现实经验的互动和借鉴西方市民社会理论中发展出了对宪政发展更加深入的反思成果,即「国家」与「市民社会」二分理论的引进与研究。2这种反思成果虽然给中国的宪政研究视角与路径带来了很大的启发,但在同时,国内学界也有人认为,国家与市民社会的二分并非是中国宪政发展的结果,而毋宁是以西方市民社会理论「来演绎、剪裁中国的社会现实」而已,「有『照搬』、『宏大叙事』和『二元对立』思维之嫌。」3尽管如此,国家与市民社会二分理论的一个重大贡献就是使学界中有人认识到,「考虑到中国社会的历史特点及现代化启动的特殊方式」,「自上而下」的现代化路径虽然是可以理解的,但是如果局限于这种路径,那么「对自下而上地推动现代化进程社会劳动者行动的意义和作用缺乏关照」,就是「一种大失误」。4因而,国家与市民社会的二分理论不仅是对中国宪政发展视角与路径的修正,也是对宪政发展路径与态势的再认识。  

  由此可见,国家与市民社会二分理论的贡献是显而易见的。但是这种理论在呈现人们以宪政发展新的视角与路径的同时,也想当然地把西方的国家与市民社会二分理论来剪裁、演绎中国的经验,这其中可能存在人为地剪断其历史逻辑链条的危险。因为国家与市民社会二分理论的剪裁者容易忽略它本来的理论源流与脉络,将这种西方理论与中国经验进行形式主义的对照,削足适履,或是将经验肢解得支离破碎,或是将本该作切割分析的经验囫囵吞入,从而极有可能造成分析框架上的逻辑断裂或缺失。

  从中国宪政语境下的国家与市民社会的理论来看,一样存在著上述引文所指的问题。尽管在中国的经验中没有与西方市民社会论述所对应的指称物,或者缺少其市民社会存在的历史逻辑前提,然而,市民社会仍然被当作一个剔除了其西方历史的经验因素而具有描述性、分析性、价值性与普适性的基本范畴来应用,这就造成了上述引文所述的观念与指称物的脱节。

  然而,无论是宪政主义也好,国家与市民社会的二分也罢,这些理论要么将问题过度聚焦于公权力的宪政安排,要么失之于国家与市民社会的二分而没有进行更深入的基于中国语境的社会经验的理论探究,进而忽略了宪政和国家与市民社会二分一个基础性与结构性的条件,即具有主体性的公民的存在。公民主体性是成熟市民社会的公民应具有的资格与属性,而主体性公民则是这种资格与属性的承载者。美国学者杰佛瑞·亚历山大和菲力浦·史密斯在他们合著的〈美国市民社会的语式──文化研究的一种新进路〉一文中,对「市民社会」这一概念表达了这样的看法,即「从社会的结构的层面来看,市民社会是由行为者、行为者之间的关系以及制度三者构成的。」5在本文看来,这种将行为者作为市民社会的首要构成要素并不是偶然的。在现代社会,市民社会最主要也是最基础性的行为者就是公民;公民主体性则是行为者、行为者之间的关系以及制度的联结点,甚至还是宪政国家「最重要的职位」。6而在中国的市民社会论述中,行为者被遮蔽了,好像市民社会可以凭空在市场经济发展的条件下就可以产生一样,这种论述中存在著一个很大的前提性的逻辑断裂。

  可以这样说,相当程度上是因为学界对宪政主义和国家与市民社会采取 「消费主义」的态度,才导致我们对市民社会的基础性与结构性问题──公民主体性──视而不见。因为当代西方学界正以一种后现代主义与社群主义的态度力图对其公民主体性的过度发展采取一种矫正与完善的措施,其秉持宪政发展态度的西方学者对其公民主体性所持的是一种当然的基础性甚至是前提性的态度,所以他们对公民主体性问题在当代就很少予以关注。相比较而言,他们更为关注的是对公民主体性过度发展的反思,后现代主义与社群主义在某种程度上正是这一反思的结果。采取消费主义态度的中国论者因此对市民社会的前提性要素──公民主体性──当然也就难以注意到;加之前文所说的原因,学界也就对公民主体性问题缺乏应有的研究了。然而,随著中国宪政的渐进发展,结合亚洲一些国家与地区宪政发展中产生的问题可以看出,公民主体性问题是一个东方宪政发展研究中不可回避的问题:缺少主体性公民,不可能生成成熟的市民社会,7公权力的宪政配置也不能带来成熟稳健的宪政运作。

  因此,本文试图在宪政主义与市民社会理论的框架下,以宪政发展的中国为语境,在接受国家与市民社会二分的理论基础上,对市民社会的首要构成要素──行为者,亦即现代社会中的主体性公民──所应具有的属性,即公民主体性作一个初步的研究,以期修补中国语境下的国家与市民社会论述的逻辑链条的断裂。通过对公民主体性进行宪政话语上的诠释,本文试图论证,只有在主体性公民在场的条件下,中国才能发展出真正的市民社会,国家与市民社会的二分理论才可能具有真正的逻辑与论述前提,而宪政发展才可能稳健起步并具有可持续性的发展条件。

二、修补与联接──主体性公民、市民社会与国家

  经典的学术意义上,市民社会一般可分为自由主义的市民社会和国家主义的市民社会。自由主义的市民社会在设定国家与市民社会的关系中已经暗含了个人的主体性地位。8社会契约论是自由主义理论的基本出发点之一,9在社会契约中,个人要么是与他人要么是和国家订立契约,以确定自己在宪政国家中的法律地位。在这种社会契约理论中,相对于国家而言,个人处于主体地位,具有主体的独立性、自主性和生命权、自由权与财产权等基本人权;相对于社会而言,这种社会契约理论强调个人先于并高于社会,并不存在一个实证的高于个人利益的社会利益。社会是由一个个可见且具有平等身份与独特价值的个人组合而成,因此,由这样的个人组成的社会利益高于个人利益是难以具有说服力的。就社会契约而言,个人要么是与其他个人一起订立社会契约,要么和其他个人一起平等地与国家订立社会契约。因此,无论在那种情形下,个人拥有相对于国家、社会与其他平等个人的主体性地位,他既不是国家、社会也不是其他个人的附属体。尽管社会契约论中的「社会契约」在历史实证上是不可考也不科学的,但它具有普遍的说服力并为现代法学与法律制度的建构提供了基本的公理、原理与逻辑,并且在近现代的宪政发展中得到了普遍的实践。10正是从这一意义上来说,这一论述已成为现代法学的霸权叙事,它在宪政原理、逻辑、价值与实践上的意义远远超过了自身的真伪性。因而,在自由主义的市民社会中,个人无论是相对于国家、社会还是其他个人,都具有主体性地位。

  在哲学上,「主体是人」11。但是,人并不是当然的主体。在马克思主义看来,主体并不是自然的产物,而是历史的产物,一定社会中符合特定条件的人才是主体。例如,在古代社会,奴隶就不是主体,而是客体;在现代社会,只有具有自由意志、能够认识自己行为后果且能独立自主地作出决定并诉诸行动的人才是主体。12而且,「作为主体的人必须是出发点」,13社会历史的发展是由主体来完成的,并且以主体的愿望与目的为归宿。而在法学上,主体一般就是指法律关系主体,它是指法律关系的参与者,「即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。」14法律关系中的主体不仅仅是指自然人,还包括拟制人;不仅包括个体,还包括集体。

  既然主体是指人,那么主体性应该是指作为主体人的特定属性。不过,自近代以来的哲学和法学的主体性论述中,主体性有以下几个特点:

   一,主体性一般是指作为自然人的个人拥有的特定属性。西方哲学自近代以来,个人逐渐代替神并且从传统社会的团体中走出来成为哲学研究的主要物件,个人主义成为近代以来的哲学思想的核心。例如,黑格尔在论述主体性的内涵时,其首要内涵便为「个人(个体)主义」。15西方法学认为,自近代以来,社会的进步便是表现为主体人「从身份到契约」的发展过程,16即作为从属于一定团体的个人逐渐从团体中走出来而成为法律关系上的主体同时获得了其法律上的主体性的制度框架与栖息地。

  二,无论是近现代哲学中的个人主义还是近现代法学中的公民主体性,它们之间都存在这样的交集,即强调主体的自我意识、自由意志与自我决断的能力与资格。在法学上,主体性的这些属性通过对主体赋予权利的方式而予其一个制度性的保护框架,因而在法学上,主体性一般被界定为「主体谋求自由、独立的自我意识,即获得法律、社会认可并尊重的权利能力资格。」17可以说,主体性的这种属性与特征是主体的基本与核心内容,缺失了这些内容,主体便不成其为主体。

  三,从上述两点容易合乎逻辑地引出主体性的第三个特点,即近代以来无论是哲学还是法学上的主体性,从逻辑上都容易引申出主体的某种独占性、排他性、差异性甚至是斗争性的特征。也就是说,近现代以来的法学在强调了主体性的自我内涵的同时,忽视了主体性的社会实践特征,即主体要展现其主体性必然是要在社会实践中与他人和社会发生关系,否则,主体性就成了脱离社会而存在的纯粹形而上的理论建构,且主体的这种与他人共存关系的处理也应是主体的重要属性与能力。失去了这种属性与能力,主体性将因为其不完整而难以实现。这种主体性的不完整也是哈贝马斯在论述黑格尔的主体性时所认定的主体性的片面性,即「主体性只是一个片面的原则」,因为「它不能利用理性来复兴宗教的一体化力量」;18这里所谓「宗教的一体化力量」就是主体之间因「爱」而统摄与融合社会中不同个人之间和谐共存的力量。而因坚持主体性而缺乏「宗教的一体化力量」,「主体性不仅使理性自身,还使『整个生活系统』都陷入分裂。」19尽管如此,无论是黑格尔还是哈贝马斯都认为,主体一方面能够发展出具有自由精神、反思精神和批判能力的主体性,但是,另一方面,他的独占性、排他性、差异性与斗争性也造成了社会的分裂。这正是近现代哲学与法学对主体性的定义仅仅强调其特定片面属性的结果,也是后现代主义与社群主义对主体性的诟病所在,更是哈贝马斯的「沟通理论」、「主体间性」论述意欲所补之主体性的缺憾。

  在近代西方,公民主体性不过是前宪政社会已经得到发展的个人主体性获得了法律承认与保障的产物,而这种个人主体性在西方不仅有长足的历史发展过程,更有它的近代哲学叙事基础。以德国哲学家黑格尔为例,他是这样论断个人主体性的内涵的:

  (a)个人(个体)主义:在现代世界中,所有独特不群的个体都自命不凡;

  (b)批判的权利:现代世界的原则要求,每个人都应该认可的东西,应表明它自身是合理的;

  (c)行为自由:在现代,我们才愿意对自己的所作所为负责;

  (d)最后是唯心主义哲学自身:黑格尔认为,哲学把握自我意识的理念乃是现代的事业。20

  黑格尔论断的个人主体性转变为近代西方法律上的公民主体性时,西方的宪政主义也同步生成,这种宪政主义为其宪政提供价值观、合理性、合法性与正当性,并为宪政社会中的社会关系及其发展变化提供意义理解、价值导向与社会共识。在宪政主义全球化发展的今天,宪政主义日益构成了现代社会宪政与公民主体性发展的意识形态。

  在以上论述的基础上,本文对公民主体性做出如下界定:所谓公民主体性,是指以宪政主义为支撑、以现代法律权利为基础与外壳,公民所具有的自我定义、自我确证、自我塑造以及自我主张与批判、宽容和妥协能力的资格。由此界定可以看出,公民主体性实际上是指公民在宪政主义之下与现代法律权利的基础与外壳之上所应具备的两个方面的能力,一是现代个人存在(以公民的存在为外在的法律形式)的意义与价值的自我确证,二是现代个人与他人及社会的关系的协调。黑格尔意义上的个人主体性表达了前者,但是,他的论述仅仅是建立在严格的逻辑自洽性上的,是一种哲学意义上的抽象主体性,这种主体性讲的是一种单纯与自我的「个人英雄主义式」的叙事,它对现实政治社会的关照与前瞻明显不足。本文的公民主体性乃是一种理性与经验分析的结合,它不仅要有「个人主体性」在逻辑自洽上的叙事,还有个人与他人及社会之间批判性的共存与共融的叙事。

三、规训与反制──公民主体性与宪政国家的均衡互动

  公民主体性是市民社会相对独立与自主性属性的必要前提,是宪政国家能够稳健发展的基础。作为主体性的公民,他既有主张、提升与扩展自己权利与利益的能力,又不至于使这种能力恶性膨胀为一味地独占、排他与斗争,他必须还有与他人和社会达成宽容与妥协的智慧与能力。因此,他既不是一个「暴民」,也不是一个「顺民」,而是一个具有主体性的公民。正是基于这样的公民以及公民集合而组成的自主市民社会,宪政才有可能得以发生、运转并维持下去。

  从前文所述的市民社会的两种不同类型来看,不同类型的市民社会中公民主体性的内容与属性是不一样的。国家主义的市民社会实际上从反面反映了作为个人或公民主体性的丧失。首先,在国家产生的历史与逻辑起源上,黑格尔认为,国家并不是社会契约的产物,也不需要社会契约论原理的证成;相反,国家只是黑格尔哲学意义上的理性自身矛盾运动的产物,国家有其超越社会与个人的更高价值与追求。在这一意义上,社会已经失去了其主体性而依附于国家并为国家成就更高的价值追求。其次,在市民社会与个人的关系上,市民社会具有引导、监督、规训甚至强迫个人追求某种有价值生活的责任,这使得公民在与社会的关系中又失去了主体性地位。黑格尔甚至将属于国家的司法与员警职能也归属于市民社会,21这突出反映了不仅国家权力可以对个人进行宰制,而且,在市民社会中,个人也受到市民社会的严重宰制。因此,在黑格尔国家主义的市民社会中,个人在两个层面上丧失了主体性:第一,在个人与国家关系的层面上,个人依附于国家并受其规训与宰制;第二,在个人与社会关系的层面上,个人依附于社会。实际上,可以看出,黑格尔所论述的个人主体性在这两个层面上丧失了其逻辑自洽性,他的市民社会的自主性与个人主体性在国家这个具有更高伦理价值的存在面前丧失了其存在的可能性。这在德国现代的历史实践中也得到了印证,在一个具有如此高度文化修养并为世界贡献了大量科学家与思想家的德国社会中,纳粹建立起了极权政府,并且制定了一系列违背西方近代以来的宪政公理与原理的法律来维持极权政府,这绝对不是一个偶然的现象。22而这种现象在黑格尔的哲学中能够找到它的叙事脉络──高度的文化修养与大量的科学家与思想家的存在并不能必然构成具有独立性与自主性并形成支援与稳定宪政的成熟市民社会──黑格尔将国家的价值凌驾于市民社会之上。

  市民社会并不必然地独立于国家而具有自主性,只有公民的主体性总和才能构成市民社会的自主性。从这个逻辑出发,可以看出,在近些年来中国的宪政论述中,那种将自主市民社会形成的基础条件即市场经济的发展放大为充分条件显然是不恰当的。因为即使是在市场经济条件下,不仅国家权力对公民存在著深刻的规训与宰制,而且在市民社会中,亦存在种种对公民的规训与宰制。这种规训与宰制使得个人在国家与社会面前不能发挥其自我定义、自我确证、自我塑造以及自我主张的能力。因而,很难依赖这样的市民社会在宪政的启动与发展中起到结构性与基础性的作用。市场经济并不是市民社会自主性的充分条件,西方的市民社会理论是建立在西方的社会经验之上的。在西方社会经验之上建立的理论模型,是根据其具体的政治经济文化条件而成立的。因此,在引进西方的市民社会理论来分析中国的问题时,我们应该意识到任何具体语境中发展起来的理论模型都具有其深刻的历史实践性,采取理论消费主义的态度不仅很难解释中国的问题,而且可能还会遮蔽中国的市民社会问题中隐藏的病灶。

  现代宪政意味著权力自身的矛盾运动──这种运动以权力精英之间的权力博弈为具体表现形态──需要予以限制与控制以使得其在理性的轨道中运行。以现代法学原理来看,权力精英之间在宪政框架内的权力博弈虽然也是一种恶,但它是一种必不可少的恶,正是这种博弈使得权力自身的矛盾运动获得理性运行的条件与推动力。现代宪政的设计本来就是以容纳不同权力精英之间的权力博弈而导致各个利益阶层的利益与价值得到均衡表达与实现的。因此,权力精英之间的权力博弈如果能够在宪政框架内进行,那其正面意义是显而易见的。然而,如果以为这种国家层面的权力矛盾运动仅仅可以通过按照宪政的价值与规范予以安排就可以使之在理性的轨道内运行,那就显然与宪政历史经验和现实相违背。宪政意味著对人性尤其是权力精英的不信任,有著各自利益与价值追求的权力精英利用宪政框架进行权力博弈具有了理性、合法性与制度上的栖息地。

  然而,这种宪政的权力博弈机置并不能解决所有的问题。当权力博弈中暂时落败的一方不愿意承认失败并按照宪政的游戏规则来接受不利时,固然有宪政上的制度安排如司法权力的介入可以强迫他们接受。然而,司法权本身就是宪政国家层面的一种权力,这种被动性且只有有限暴力支持的权力,对以博弈国家权力的精英而言,往往并不具有强制暂时落败的一方接受宪政规则的实力。如果暂时落败的一方拒绝接受司法裁判的不利结果,那么,宪政中的限权与控权从而达到权力理性运行的目的就可能失败,甚至导致宪政体系的崩溃。从人类宪政历史与现实的发展经验来看,这样的例子是不胜枚举。在宪政危机导致宪政体系可能崩溃的时刻,宪政体系自身一般已经不能吸纳、消解与抚平权力精英因博弈而产生的破坏宪政体系的社会能量了,这种权力博弈中溢出的社会能量只能由市民社会来吸纳、消解与承担。23因为在现代宪政的学理上,市民社会才是宪政中权力总量与理性配置的终极性力量来源。具有自主性的市民社会能够吸纳这种破坏宪政体系的社会能量并且作为权力博弈的宪政意义上的合法性、合理性与正当性的裁决者,因而,权力精英博弈结果的终极性裁决就在于市民社会的宪政制度框架内的意志上。

  法学界对市民社会研究颇多,然而,市民社会不是只有一定经济能力的社会组织、家庭与社会阶层的无关联集合,不是「一袋马铃薯」,而是在一定的经济基础上,在公共领域内拥有最大利益与价值交集的社会组织、家庭与社会阶层的结合,它具有自主性和自身的宪政调节与动员功能。虽然市场经济是市民社会的基础,然而,它并不能自动生成成熟的市民社会,缺失主体性的公民的集合也很难凝结成具有公共价值追求并积极参与公共利益事务而形成自主与成熟的市民社会。在这种不成熟的「市民社会」中,即使在国家权力层面建立了宪政制度,它也不会运行有序,因为宪政国家内部权力精英的权力博弈不能缺乏成熟的市民社会这一环。这好比是角力,如果仅仅只有权力精英之间的权力博弈而没有成熟市民社会的参与,那么,它与传统制度下的宫廷政争并无二致。24如果有了第三方,即有主体性公民组成的市民社会为权力精英的权力博弈提供终极性的合法性与裁决力,那么,因权力精英的权力博弈而产生的破坏性社会能量也能被吸纳、消解与抚平,这样就可以使宪政国家得以和谐有序的运行。正是在这个层面上,我们认为:没有主体性公民,也就没有成熟的市民社会,进而也就不可能发展出稳健而又和谐运行的宪政国家。

  显然,对当今仍处于前宪政或宪政转型中的国家而言,西方市民社会论述中的国家与市民社会的关系更多的是一种学术拟制,而不是实证的历史与现实事实。尽管如此,自由主义的市民社会理论,作为社会科学中的一个理论范式,以它来对社会宪政历史的发展进行模型化分析的意义十分明显,因为这种理论范式对宪政经验的诠释力与构造价值是毋庸置疑的。在这种自由主义的市民社会与国家关系论述下型塑出来的市民社会,其公民个人具有语境乃至现实意义上的主体性。因为一方面,在与国家权力的关系上,正是公民作为契约订立方之一具有主体地位,所以,一,公民个人具有订立契约的自由意志,因而,他们具有理解权力博弈对宪政的意义以及对宪政游戏规则崩溃后果的认识能力;二,公民个人具有订立契约的资格与能力,因而他们具有对权力精英的权力博弈进行终极意义上的裁决地位与资格。以上两点反映了两个方面的问题,第一是公民主体性的问题,第二是公民主体性的法律机制问题。25因此,当权力精英的权力博弈不能在宪政制度的框架内解决问题时,宪政博弈中溢出来的社会能量势必要求市民社会的终极裁决来吸纳、消解和承担。在自由主义的市民社会中,公民具有主体性,而具有主体性的公民组成的市民社会具有独立性与自主性,它具有自己的宪政话语诠释能力,也理解市民社会自身的利益与价值所在。不仅如此,由于组成市民社会的公民个人具有主体性,市民社会本身与宪政国家的权力精英一样,在呈现以利益需求为基础的多元态势下,具有自己的独特宪政话语与诠释能力。

  因此,自由主义的市民社会在利益与价值两个层面保持自己的独立性与自主性,并通过这种利益追求与宪政的话语来为权力精英的权力博弈僵局提供终极性的裁决,使得可能的宪政危机得以解决。正是在这种可能的终极性解决为后盾的基础上,宪政国家层面的权力精英的权力博弈不至于以破坏宪政规则为代价来进行,因为他们很难从那种博弈中得到自己的预期利益。因而,正是这种终极性的市民社会的裁决力,使得宪政国家的司法权力能够对权力精英的权力博弈进行依据宪政与法律规则的裁决。也正是从这个意义上来说,宪政国家的司法权威从根本上来看是源于市民社会所拥有的终极裁决力的。

  而在国家主义的市民社会中,公民个人在两个层面即国家层面与社会层面丧失了主体性并且受到权力的规训与宰制。这种规训与宰制不仅表现在国家与社会在政治与法律层面的权力宰制,而且,在宪政话语层面,公民由于丧失了自己的宪政话语能力而被国家主义的话语所宰制。对国家层面的权力精英的权力博弈中溢出来的巨大社会能量,如果要求市民社会予以吸纳、消解和承担,那显然存在一个悖论:一方面,国家、社会以及权力话语对公民加以多重规训与宰制,另一方面,又要求公民对摆脱这种权力与话语宰制来吸纳、消解与承担这些权力博弈溢出来的破坏性的社会能量,这如何可能?由此可见,在国家主义的市民社会论述中,国家被赋予了比市民社会更高的理性与价值位阶,这使得市民社会丧失了吸纳、消解与承担权力精英的权力博弈而溢出来的破坏性社会能量的能力。在市民社会与公民个人之间的关系上,市民社会对公民个人的宰制使得公民个人丧失了主体性,从而也就丧失了吸纳、消解与承担权力精英的权力博弈而溢出来的破坏性社会能量的能力。这种吸纳、消解与承担能力的丧失表现在两个方面,第一,因为市民社会并不是社会契约的主体一方,因此市民社会并不具有与国家在法理上的平等地位。市民社会受到国家的规训与宰制,国家对市民社会的型塑与控制,使得市民社会无法形成为多元而具有自主利益与价值追求的宪政稳定力量;第二,因为市民社会的公民个人处于国家主义的话语控制之下,丧失了宪政话语的选择权利与能力,从而也丧失了宪政话语的批判能力,在这种情况下,丧失了话语自主性的公民个人失去了宪政话语上的自主性,也就无法作为具有主体性的公民来形成对权力精英的权力博弈进行裁决的能力。因此,权力精英因权力博弈而溢出来的破坏性的社会能量不仅无法被市民社会吸纳、消解和承担,反而易在不成熟的市民社会中被激发为更大的破坏性能量,这时候,失去了市民社会屏障的权力精英的权力博弈必然会形成摧毁性的力量,甚至是某种极权维护而将国家引上危险的道路。

  注释
  1 鉴于行文的逻辑需要,公民主体性的界定及展开在本文的第二部分专门论述。
  2 由于「市民社会理念于近一二十年的复兴与拓深,几近形成一股可以被称之为全球性的『市民社会思潮』。当然,所要复兴者并不是同一的市民社会概念。」且「一是因为市民社会思想发展之脉络在历史上太过庞杂且缺乏系统的市民社会理论以及在不同的历史阶段市民社会理论所标示的侧重点的差异。」[美]杰佛瑞•亚历山大、邓正来主编:《国家与市民社会──一种社会理论的研究路经》(上海:上海人民出版社,2006),页5。故而「市民社会」存在的形态更多的是一种思潮而甚于一种统一的概念,因而,对于市民社会,本文力图从其存在的基本形态与类别上来描述它而不试图去定义它。
  3 马长山:《法治进程中的「民间治理」──民间社会组织与法治秩序关系的研究》(北京:法律出版社,2006),页235。 
  4 邓正来:《市民社会理论的研究》(北京:中国政法大学出版社,2002),页6-7。 
  5 [美]杰佛瑞·亚历山大、菲力浦•史密斯:〈美国市民社会的语式──文化研究的一种新进路〉,见[美]杰佛瑞·亚历山大、邓正来主编,朱苏力、方朝晖译:《国家与市民社会──一种社会理论的研究路经》,(上海:上海人民出版社,2006),页215。
  6 美国的「大法官路易士•布兰代斯将公民这一角色称作是美国大陆『最重要的职位』」,并称「美国在探索自治政府的过程中最主要依靠的并不是总统、国会议员或是大法官,而是每一位公民。」纪念美国宪法颁布200周年委员会编,劳娃、许旭译:《美国公民与宪法》(北京:清华大学出版社,2006),页221。 
  7 「任何一个成熟的市民社会至少表现出了五个突出的维度:个人(个体)主义、隐私、市场、多元主义与阶级。」 John A. Hall, ed., Civil Society: Theory, History, Comparison (Cambridge, UK: Polity Press, 1995), p.304。实际上,西方学者普遍将哲学上的个人放在市民社会组成要素的首位不是偶然的,它突出体现了个人──作为宪政国家的公民──对成熟市民社会存在的重要性。
  8 从人类历史的总体发展来看,个人与公民并不总是具有同一的关系。只是自近代开始,在法学上,个人与公民才具有最大程度上的同一,即一国内部的绝大多数个人获得了公民的法律称谓、权利与地位。尽管如此,在学术研究中,哲学与法学对自然人的称谓往往是不同的,前者多称个人,后者多称公民;也就是说,尽管二者有著不同的称谓,但是却往往具有共同的所指。本文的个人与公民的表述的变换即是在这种意义上来运用的。 
  9 参见顾肃:《自由主义基本理念》(北京:中央编译出版社,2003),页24。 
  10 马克思从其当时的语境出发,对社会契约论也大加赞赏。他认为洛克「社会契约论」的贡献在于从法理上提出了「人民主权论」而彻底否定了专制权力的论述基础,并认为「人民的主权不是从国王的主权中派生出来的,国王的主权倒是以人民的主权为基础的。」参见《马克思恩格斯选集》,第1卷(北京:人民出版社,1972),页279。
  11 《马克思恩格斯选集》,第2卷(北京:人民出版社,1972),页88。 
  12 参见李为善、刘奔:《主体性和哲学基本问题》(北京:中央编译出版社,2002),页10。 
  13 马克思:《1844年经济学─哲学手稿》(北京:人民出版社,1979),页75。 
  14 张文显主编:《法理学》(北京:高等教育出版社,2003),页135。
  15、18、19、20 [德] 哈贝马斯著,曹卫东译:《现代性的哲学话语》(南京:译林出版社,2004),页20,24, 25,20。
  16 参见张宏生、谷春德:《西方法律思想史》(北京:北京大学出版社,1991),页341。  
  17 彭诚信:《主体性与私权制度研究:以财产、契约的历史考察为基础》(北京:中国人民大学出版社,2005),页101。
  21 陈嘉明:〈黑格尔的市民社会及其与国家之间的关系〉《中国社会科学季刊》,1993年第4期。
  22 德国1919年的《魏玛宪法》赋予了德国公民十分广泛的权利,然而这种公民权利的广泛赋予并不能够阻止德国纳粹党建立极权统治。同年,德国国会以440票对94票的绝对多数通过《消除人民和国家痛苦法》,即「授权法」,允许希特勒制定与宪法相抵触的法令,并且不需要国会同意,使《魏玛宪法》名存实亡。参见何勤华、李秀清:《外国法制史》(上海:复旦大学出版社,2002),页354。可以看出,如果没有具有主体性的公民组成的公民社会,一国即使有现代的宪政法律制度,它也不可能稳健运行。联系黑格尔的国家主义市民社会论述来分析可见,黑格尔的市民社会绝对不仅仅是一个学术上的拟制,而是他所处的时代乃至是二战前德国市民社会的现实缩影。从黑格尔的市民社会、《魏玛宪法》、纳粹独裁等相互关联的关系中可以比较稳妥的推断,没有主体性公民组成的市民社会,即使有现代宪政与法律制度,这种制度反而可能被用来反对现代宪政与法律制度自身到导致专制制度的回朝。 
  23 涂少彬:〈美女与宪政〉,《检察日报》,2007年8月3日。 
  24 泰国2006年的军事政变说明了亚洲宪政缺乏自主市民社会的尴尬:1600万人选举上台的宪政政府被军事政变推翻。这说明,仅有宪政制度并不能使得权力精英之间的权力博弈能够被限制在宪政的逻辑与制度框架上来进行,这就是自主市民社会缺乏的亚洲宪政的局限。巴基斯坦2007年年末的宪政系列事件也能证明这个论断。 
  25 很显然,在现代社会,公民主体性决不可能脱离法律机制而独立存在,这是论述公民主体性问题的一个基础性的支柱。只是,限于文章篇幅,这里不做讨论。而且,本文的写作意图不在于指向直接的实证的法律规范建构,而在于指出中国语境下的「国家──市民社会」范式的历史逻辑缺陷,并提出市民社会论述的一个应该注意到的焦点问题。 

  涂少彬 中南民族大学法学院讲师,法学博士。