原载《中国法学》2009年第6期

  内容摘要:作为宪法学基本范畴之一的基本权利概念反映了一个国家宪法发展历史与文化传统。自清末立宪开始,蕴涵西方宪法文化的基本权利概念、理念与原理通过各种不同的形式移植到中国本土社会,为中国社会背景下形成基本权利概念提供了学术资源。基本权利概念的变迁是宪法学历史的一个缩影,体现浓厚的本土宪法文化特色。本文以历史文献分析为基础,探讨了在中国宪法学视野下基本权利概念形成与发展的进程,为我们思考“宪法学的中国化”提供宪法学说史方面的素材与经验。

  关键词:宪法学;宪法文化;基本权利

  一、问题的提出

  在经济全球化背景下,当代中国宪法学发展正面临着新的挑战与机遇。具有100年历史的中国宪法学需要在学术反思中寻求“宪法学中国化”的理念与途径。从宪法学所承载的学术思想与基本命题看,当代中国宪法学并没有跨越100年来宪法学历史传统所积累的基本知识背景与学术命题,在一些基本的学术命题上仍在继承着传统宪法学的学术遗产与成果,延续着宪法学学术思想的脉络。宪法学是人类共同追求正义与幸福的知识体系,也是人类智慧的结晶,反映了通过宪法治理国家的共同经验。在不同的国家和历史发展阶段,宪法的历史必须接受价值与事实的严格检验,但宪法学相对来说具有一种公共性价值,它为学术思想的发展与传承留下了广阔的空间。尊重学术历史与维护学术共同体价值是中国宪法学发展的社会基础与动力。

  从比较宪法学的角度看,基本权利的历史和学术遗产集中体现一个国家宪法学的传统与学术品格,反映了探求宪法价值的共同经验和文化特性。本文通过对文献的梳理和分析,探讨中国宪法文化背景下,基本权利概念形成与演变的过程,力图揭示中国宪法学本身的历史与价值基础,为我们客观地思考未来中国宪法学的发展提供必要的历史文献基础。

  二、基本权利概念的形成

  我国的宪法学界普遍接受一个命题,即基本权利是宪法学的基本范畴之一[1],但学术上还没有系统地解释基本权利概念与宪法文化之间的关系,还没有对基本权利的文化基础进行系统研究。从学说史的角度看,我们需要回答“基本权利在中国是如何形成的?”这一严肃的学术命题。笔者认为,基本权利范畴是对特定时代宪法存在价值与事实的高度概括,反映了宪法学的基本功能与学术趋向。基本权利范畴的研究需要以历史分析为出发点,需要从历史事实中挖掘基本权利的学术遗产与传统。

  (一)基本权利概念在外国的产生

  由于各国宪法发展的历史具有不同的背景,宪法文化呈现出多样性,具体表述基本权利内涵的语言也是不尽相同的。比如,具有悠久人权发展历史的西方国家之间也采用不同的表述。基本权利在英文的表述是“Fundamental rights”,《牛津法律大词典》对基本权利的解释是:“一个不精确的术语,一般用来表示国民基本自由或为政治理论家,尤其是美国和法国的政治理论家们所主张的自然权利”[2].德国宪法学区分了人权与基本权,认为“基本权”概念反映了宪法上的权利。在美国,一般采用“基本的人权”(fundamental human rights)的表述,同时也有学者采用“宪法上的权利”。在日本,在移植西方立宪主义的过程中,不同的学者采用了不同的表述,如人权、基本权、基本人权、宪法上权利等。有学者认为,“一般而言,在人权一词前面加上一个形容词‘基本’称为‘基本人权’者,其意义大致上与人权相同。在这里所谓的‘基本’,并未代表太多的意义,人权即等于基本人权”[3].在韩国,伴随着西方人权思想的发展,从国家独立与富强的理念出发,在不同的历史发展时期形成了“人权”、“基本权”、“宪法上保障的权利”等不同的概念。这里重点介绍基本权利概念在法国形成的过程。[4]

  “基本权利”(les droits fondamentaux )[5]是当代法国宪法理论中的一个基本范畴,但它并没有出现在宪法典之中。对于法国宪法而言,基本权利并不是一个原生性的概念,而是通过翻译、比较和借鉴外国法(主要是德国基本法)的结果。从19世纪末开始,“基本权利”这一术语开始被法国的法学家们使用,但仅限于国际法领域内。其中最早的恐怕要数皮莱(Antoine Pillet,1857—1926)教授,他在1899年出版的《国家在国际关系秩序和国际冲突解决中的基本权利之研究》[6]中分析了国家在国际法上的基本权利。国家的基本权利理论是与将国家视为公法人的观念相关联的,它是西方法律传统中一个独特的现象。到了20世纪中期,“基本权利”一语开始出现在宪法学理论中,但主要是翻译和介绍外国宪法知识的结果。其中最早的是1947年出版的《苏联公民的基本权利》(Les Droitsfondamentaux du citoyen en U.R.S.S.)[7]一书,该书的作者是苏联法学家谢弗里科夫(K.Sevrikov )教授,书中的法语“droits fondamentaux ”翻译自俄语中的同一概念。到了20世纪60年代,卡杜(Charles Cadoux)教授在《印度宪法中个人的基本权利及司法解释》[8]中介绍了印度宪法中的基本权利及其在裁判中的解释,其中将印度宪法中的“基本权利”译作法语中的“droits fondamentaux”。

  尽管上述两篇译介苏联和印度宪法中的基本权利的著作都在法国宪法领域较早使用了“droits fondamentaux ”,但并没有产生较大的学术影响。到了1975年,巴黎一大的米歇尔。弗浩蒙(Michel Fromont)教授在《德意志联邦共和国法秩序中的基本权利》一文中对德国基本法中的基本权利的概念及其保障进行了研究,其中将德语中的“Grundrechte ”直译为法语中的“droits fondamentaux”。或者是由于法德两国相似的公法传统,抑或是弗浩蒙教授个人的学术影响,“基本权利”的概念开始出现在越来越多的法国宪法学论著中,相关的研究也开始在法国宪法理论中活跃起来。由于弗浩蒙教授的论文所产生的学术影响,法沃赫(Louis Favoreu )教授主编的《基本自由法》将弗浩蒙教授的论文看作是“首次在法国提出了基本权利的概念”。[9]

  在弗浩蒙教授的论文之后,出现了不少研究基本权利的作品,其中也不乏优秀的博士学位论文。在1981年,以法沃赫教授为代表的艾克斯学派组织了一次关于欧洲的基本权利保障的国际研讨会,并出版了论文集《通过宪法裁判保障基本权利:联邦德国、奥地利、法国和意大利》[10].这次研讨会在法国宪法学界产生了巨大的影响,推动了基本权利理论在法国的发展。到了20世纪80和90年代,基本权利已经是法国宪法理论中一个通用的概念。在教材中第一次出现基本权利概念始于1999年佐勒教授的《宪法学》的出版。此外,法沃赫教授主编的《宪法学》[11]也专门介绍基本权利的内容,并且旗帜鲜明地从法学的规范意义上展开讨论,严格区分法学意义上的基本权利与道德和政治意义上所使用的人权概念。到了2000年,法沃赫教授则与几位宪法学者合作编写了一本《基本自由法》[12],既是一本教材,也是一部体现法国基本权利研究最高水平的力著。

  各国基本权利概念发展的历史表明,基本权利的不同表述与内涵的变化实际上反映了各国的历史与文化传统。[13]

  (二)基本权利概念在中国的产生

  1.学术文献中的表述

  为了便于说明基本权利概念的产生过程,首先需要说明权利概念在中国文化语境下的起源与演变。对此,部分学者们已经进行了有价值的研究。[14]根据学者们的研究成果,在中国,包括权利、自由在内的一些术语与西方宪政文化背景下形成的概念之间存在着差异性,不仅概念表述有区别,在价值内涵上也表现出多样性。在立宪主义与民主主义价值的紧张关系中,中国的基本权利概念选择不同于西方宪政的道路。如“权利”一词在古文中主要指权势和利益,当作动词用时,是指权衡利害,与西方right 具有正确、理应等价值判断大不相同。故20世纪初熟悉西方思想的严复就不同意用“权利”译rights,而主张用具有道德含义的“民直”和“天直”来表示。这表明rights传入中国和democracy 传入中国类似,都是用一个中文里原有但意义和西方观念极不同的词来表达现代西方新观念的。[15]

  早在1830年传教士编的《东西洋考每月统记传》中,传教士用一个词组“人人自主之理”来表达rights,但该用法在相当长期限内没有被中国士大夫们所接受。到了1864年出版的《万国公法》一书中,出现了“权”、“权利”、“人民之权利”、“人之权利”、“私权”、“人民之私权”、“自然之权”等不同的词汇。其中,对“权利”的解释是:“凡一国,自主自立者,皆有权,准外人入籍,并可以土著之权利授之”。[16]对人民之权利的解释是:“各国在己之疆内,按律行事,在疆外各处,其事亦为坚固,唯不得与各国人民之权利,有所妨碍,此各国之友谊也”(卷二,22:B )。一般认为,从此“权利”一词才和西方rights观念明确对应起来。[17]当然,《万国公法》中“权利”一词的意义主要指国家的合法权力和利益,力求与国家的关联性中挖掘基本权利的价值内涵,并没有直接地与个人自主性、自由价值联系起来,体现了基本权利的“国家观念”或国家主义的立场。

  根据目前的文献记载,权利观念从一开始传入中国时就已经偏离right 的主要含义,是用中国传统“权利”观对西方现代观念进行“格义”的结果。[18]据统计,从1900年到1915年,自主性的理念适用范围从国家(群体)拓展到个人,权利的意义比较接近西方文化中的原有含义。[19]于是,到1919年后权利出现了某些“技术化”的趋势。权利内涵的演变,从一个侧面说明中国宪法学语境下的“基本权利”观念的起源与演变有着不同于西方的社会背景。因此,语义演变的分析既需要考察词义学上的变化,同时也要考察语义背后价值内涵的变迁过程。

  在中国宪法学历史上,何时出现基本权利一词是需要考证的学术命题。[20]有台湾学者认为,“基本权利历史悠久,但却无法确定基本权利起源何时,也无法确定哪一个基本权利为最先产生的基本权利”。[21]据作者的初步考察,早在清末新政时,端方等人考察西方国家宪政后出版的《欧美政治要义》和《列国政要》(1907年)中对各国宪法中的权利与自由的内容进行了“中国式”的解读。如端方介绍欧美政治中“义务”与“权利”这对概念时,谈到“凡所享人权及公民权不因信仰他教而至被侵夺,其所负公民及国家之义务亦不因信仰他教而得弛负担”。[22]在谈到西方的通信自由时,他还提到:“吾国人而欲享宪法之权利乎?”[23].这时已出现“人权”、“公民权”、“宪法之权利”等词汇,虽存在内涵与价值的不确定性,但词义上具有与“基本权”相接近的某些因素。

  到了20世纪初,一些社会新闻和政论文章中出现了“基本权利”等概念。如1915年周作人在《新村的精神》中写了一句话:“人人有生存的权利,所以应该无代价的取得衣食住。但现实生活中,人的基本权利完全可能由于出身、经济状况等条件的制约而达不到。如果把权利等同于道德,对于贫穷的人来说,个人权利毫无意义,即权利是不可欲的”。[24].《晨报》副刊1919年劳动节专号发表过“渊泉”的《人类三大基本的权利》一文,文章提出人类三大基本的权利是“劳工的生存权、劳工的劳动权和劳工的劳动全收权”;该文还提出“要保障人类三大基本的权利,非使我们的劳动者在政治上、社会上、经济上占得中心的地位。”[25]1922年8月13日,罗敦伟撰写的《湖南省宪法批评》一文提到了“经济的基本权”概念。该文批评湖南省宪法没有“经济的基本权,实在是一个大缺点”。他指出所谓“经济的基本权”,包括全劳动收益权、生存权和劳动权。[26]

  在整个20、30年代,国家权力受基本权利约束的理念初步形成,个人基本权利的价值受到学术界的重视。其原因主要在于:一方面基本权利的形成过程中外国法产生了重要影响,另一方面从中国传统的权利思想中逐渐培育出“民权人权高于国权、政权的现代人权观念”[27].以这种基本权利思想的发展为背景,学术界开始改变不重视基本权利与国家权力关系的状况,以比较理性的态度探讨基本权利理论。

  据考察,在宪法学著作中较早使用“基本权利”一词的是张卓立,他在翻译《德国新宪法论》(1926年商务印书馆)一书时,提到“德人的基本权利与义务”[28].1927年,王世杰、钱端升在《比较宪法》一书中对基本权利概念进行了较系统的分析。该书第二编的标题是“个人的基本权利及义务”,将国家机关及其职权的内容安排在“个人基本权利和公民团体”的编章之后。在书中,作者认为“在现代国家的宪法中,规定个人基本权利义务的条文,大都成一重要部分。”基本权利“及基本义务尚非一般宪法所习用的名词。我们称用”基本“二字,无非要表示这些权利,是各国制宪者所以为个人必不可缺少的权利。书中作者认为,”何种权利应认为是个人的基本权利,这自然随着时代的思潮与各国制宪者的见解而异“[29].以这种基本权利的理念为基础,作者把基本权利分为消极的基本权利、积极的基本权利和参政权。这是中国宪法学者对基本权利的内涵所进行的比较系统的理论阐述,对后来基本权利理论的发展产生了重要学术影响。虽然,上述的学术命题仍存在一些不确定的内容,但其分析中蕴涵着国家与个人之间的关系,认为基本权利是”制宪者所以为个人必不可缺权利“,反映了基本权利所具有的一些特征。

  朱群宗于1929年4月15日在《社会科学论丛》第1卷发表了一篇论文,题目是“基本权的法律观”。[30]张知本于1933年出版的《宪法论》中概括了当时比较有代表性的宪法学基本范畴。该书的基本范畴主要有:宪法与国家;权利与义务;国家机关组织与职权;地方制度等。其中,人民的权利与义务是构成本书基本理论框架的基本要素,可称之为核心概念。1935年尹斯如编著的《宪法学大纲》也把人民的权利义务作为宪法学上的基本概念来把握。朱采真的《宪法新论》(1929年)第2编是民权论,详细讨论了“宪法上的基本权利”问题等。1933年吴经熊在“宪法中人民之权利及义务”一文中重点说明了人民作为权利和义务主体在宪法体系中的地位与作用,强调权利作为历史的产物,具有的社会性和时代性,并认为“权利的社会性和时代性是权利来源”,但论文中并没有涉及权利的“基本性质”,也没有具体区分人民和公民之间的异同。同年章友江出版的《比较宪法》第二编是“人民基本权利和义务”。[31]1944年伍启元的《宪政与经济》中分别谈到了“人民之基本权利”。1933年,在评论张君劢先生提出的“人民基本权利三项之保障之建议”一案时,张友渔提出“人民基本民主权利的保障”的概念,积极评价“人民基本权利”的意义。“人民基本权利”包括人身自由、结社集会自由、言论出版自由。他认为,这三项人民基本权利,虽然并不包括全部民主权利,却已经涉及了重要的三项,并提出“一个国家是否民主,必须以此三项为重要的标帜”[32].

  可以说,到了20世纪30年代后,学术界开始区分人权、权利与基本权利,并试图解释基本权利所体现的要素。如对人权概念,丘汉平认为,所谓人权,就是与生俱来的自然权利,换言之,没有这种权利,人是不能生存的。[33]他认为,《大宪章》一方面是规定几种基本权利,一方面却是人民与英王订定的契约。[34]在说明人权与权利关系时,他说:宪法中的人权是列举的。就是说人民之权利,宪法明白承认之。这种意思,无异是说人民的权利是宪法所给予的。没有宪法就没有人权,要有人权就要有宪法。这是很不通的,很矛盾的。因为人之生存权利是先宪法而存在的:矛盾的,因为既然承认人权是与生惧来的,那么宪法的规定是不必的。[35]这种认识基于他对宪法功能的基本认识,即“制宪的目的在于限制统治者的权力以达到人权的保障”。在分析保障人权的方式时,他认为:就是把人民认为应享的基本权利,先去迫令统治阶级——的承认,后来便一一规定在宪法。倘若有任何人违背宪法的规定,就依照宪法的规定制裁。而在张君劢先生的论文中人权与基本权利或权利并没有严格的区分,他对人权的解释基本上接近于基本权利的部分价值内涵,如在“人权为宪政基本”一文中认为,国家对于人民,无论权力怎么强大,总要划定一个范围,说这是你的命,这是你的财产,这是你的思想和你的行动范围。在这范围内,便是各个人民天生的与不能移让的权利。在这个范围内,国家是不能随便干涉强制的。在这个范围内,各个人享有的权利,便叫人权。[36]他在引用Wattel的一句话时说:“所以这叫人权或人民之基本权利”。[37]