来源:《法治研究》2010年第6期

  摘  要:基本权利国家义务是宪政的产物。人民主权、法治和人权是宪政基本要素,也是国家义务产生的必备条件。国家义务是人民主权的逻辑衍生,只有在以人民主权为基础的宪政体制中,国家义务才能产生。法治为国家义务提供了直接的理论依据和具体运行机制,使国家义务具有现实性。人权是国家义务的价值目标,离开人权国家义务既不可能也不必要。

  关键词:国家义务 宪政 人民主权 法治 人权

  国家义务[①]是与基本权利相对应的宪法学基本范畴,是基本权利的根本保障。与基本权利的备受重视相比,对国家义务的理论阐述远未引起学界关注。这种公民权利高涨而国家义务低迷的状况,于国家权力高涨而公民权利低迷的历史,是螺旋式上升呢,还是平步位移?公民基本权利的实现离不开国家义务的履行,也离不开国家义务理论的指导。在基本权利的类型化、体系化已成为共识的情况下,对国家义务的研究严重滞后了。国家义务是怎么产生的,是什么时候产生的?这是国家义务研究首先面临的问题,本文认为国家义务是宪政的产物,并从人民主权、法治和人权等基本的宪政要素进行探讨,以求教于方家。

  一、人民主权:国家义务的逻辑起点

  人民主权是宪政的逻辑起点和道德前提,是宪政区别于宪政思想的关键所在。国家义务是人民主权的逻辑衍生,并且只有在实践人民主权的宪政机制之中,国家义务才得以从应然走向实然。

  (一)国家义务的个人本位取向

  义务的意义在于,“它为权利设立了一个合理的界限,使权力的运作成为主体施发的一种具有精神负担的过程”[②]。义务是一种负面向的、强制性的规定,国家义务的概念本身,就蕴含了对抗和制约国家的潜在话语,反映了国家作为手段服从服务于公民目的的个人本位价值取向。国家义务不是从来就有的,也不与国家同步出现,而是在个人与国家关系的演变中逐渐产生的。亦即只有在个人本位的视野中,以及以个人本位为原则的宪政体系中,国家义务才应运而生。正如张翔博士所说,选择“基本权利——国家义务”作为理论基础体现的是宪法思维的自由主义传统。[③]

  个人本位的价值观就是个人主义价值观[④],即视个人为中心,倡导自我主义,意味着个人从公共生活撤离到私人领域、公共权威让位于个人利益。个人主义是资本主义的典型思想,也是资本主义生产方式的产物。古代城邦超越于个人之上,在罗马共和国的黄金时代,“个人以某种方式被国家所吞没,公民被城邦所吞没。”[⑤] 在中世纪,也没有作为个人的公民概念。“每一个人都属于某个等级或集团,如封建贵族、城乡社区或商业行会等。这些等级和集团,拥有集体的特权或封建自由;个人只有作为种族、家族、党派和社团的意愿才能意识到自由权利。”[⑥] 当个人以集团或等级的方式被牢牢束缚在国家的意志之下,个人则无权利可言,而国家对于个人,有的只是权力而非义务。

  个人主义思想的诞生、个人权利意识的苏醒,引发了对个人与国家关系的反思,对国家义务的要求随之出现。“在用英语写作的政治理论家中间,认为国家与公民之间存在基本冲突的看法仅仅在十七世纪的宪政动荡期间才出现。只有在斯图亚特君主政体的反对者们开始认真地对1640年的王权提出质疑的时候,他们才开始将自己描述为生而自由的公民,而不是他们国王的臣民。”[⑦] 在生而自由的公民眼中,国家不再超越个人之上,而由个人出于自身目的结合而成,并且是最为严重的潜在威胁个人自由的专断性权力。因此,必须给国家权力设定相应的义务,使之在精神的负荷下运行,并有明确的界限,不至于肆意妄为。契约论者从理性构建的角度对国家义务提出了道德要求,经验论者则从从经验的角度提出了国家义务的现实需要。在休谟那里,国家是从一些共同经历的事件中逐渐演进出来的,政治社会一经诞生,原来社会组织所承担的保障个人利益和安全惯例,便演变成为国家义务。当资产阶级以宪法的形式巩固与封建专制斗争所取得的胜利,国家义务的法律形式随之产生。

  从法制史和法学史的发展来看,国家与公民之间存在的四种关系,即古代国家的国家权力-公民义务、中世纪的国家义务-公民义务、近代国家权力-公民权利、现代国家义务-公民权利。[⑧] 需要注意的是,上述历史考察的结果并不断言国家义务到现代才出现,而是由于国家性质、权利观念、法律价值等方面的差异,各个不同时代对公民与国家之间关系的各方面未给予同等的对待与关注,而是强调突出其中某一种关系。中世纪的国家义务往往是国家在道德或政治上负有的义务,并非本文指称的法律义务;近代以个人本位为基础的公民权利主张,要求并事实上产生了国家义务。但只有到了权利进一步高涨的现代,公民与国家之间关系的主轴表现为基本权利——国家义务,国家义务取代相继出现的国家权力、公民权利成为公民与国家关系中的本位。

  (二)人民主权的个人本位逻辑

  在资本主义生产方式的不断呼吁和刺激之下,本体论个人主义衍生出政治个人主义。有学者认为政治自由主义包含了相互联系的三项原则:第一,个人权利至高无上,这种个人权利被人们概括为人权或公民权;第二,政府的目的在于保障个人的权利,实现个人的利益;第三,要求政府的建立必须基于社会成员的同意,政府权威的正当性来自公民的同意。[⑨] 从政治个人主义原则所反映的个人与政府(该处实质指国家行使的主权)的关系来看,政治自由主义正是宪政的首要原则——人民主权的理论根源。

  对人民主权的阐述,从一开始便是典型的个人主义论断。人民主权的最初表述为“一切权力的来源一向是来自人民”[⑩]。其植根于个人是本源,国家是个人聚集的产物,国家除了个人目的之外没有任何其他目的的个人主义思想。洛克是人民主权理论的集大成者,他用自然状态学说、天赋人权理论社会契约理论来论证国家权力来自人民并最终为人民所有、为人民服务。认为“人类天生是自由、平等和独立的,如不得本人的同意,不能把任何人置于这一状态之外,使受制于另一人的政治权力。任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一的方法,是同其他人协议联合组成一个共同体,以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活,以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外的任何人的侵犯。”[11]

  建立在个人本位基础之上的个人权利诉求更是与人民主权直接相关,“政治上的人民主权来源于社会上的个人权利诉求又必然归于宪法上的个人权利保护或基本人权”[12]。

  (三)宪政思想与宪政

  人民主权既是宪政思想基础也是宪政的基本要求,更是是宪政与宪政思想的区别所在。这一区别对于探究国家义务的发源至关重要——宪政思想并不必然地产生国家义务,国家义务是宪政的产物。

  毋庸置疑,宪政是专制政体的对应物,但在宪政的具体内涵上,存在不同的看法。有的观点把宪政理解为对权力的限制与防止权力的滥用,据此随着社会的发展变化会出现不同的宪政类型。如美国学者麦克伊文按照历史时代的不同,把宪政分为古希腊罗马时代的宪政、中世纪的宪政、近代宪政和现代宪政。[13] 有的观点则认为,宪政是资产阶级的最先搞起来的,是资本主义战胜封建制度的产物。[14] 二者的分歧关键在于是否将人民主权作为宪政产生的基础,人民主权是遵循个人主义逻辑的,只有在资本主义社会关系中才能生长,所以后者认为宪政是在资本主义的产物。本文作者赞同第二种观点,并称前者为宪政思想,后者为真正宪政。

  在古代和中世纪,控权机制和过程中体现出来的宪政思想,仅出于维护神的权威或者统治阶级内部权力和利益均衡,并非基于尊重人的尊严、承认人生而平等以及保障个人权利的人民主权原则,所以并不产生现代公法意义上的与基本权利对应的国家义务。古代希伯来人实行的神权政治中,统治者不是绝对的,必须服从上帝法的约束,国家因此承担义务,但仅是对上帝的义务。实行直接民主的古希腊罗马城邦,公民大会是政治的最高权力机关,然而这一体制下的个人在公共事务中是主权者,而在私人领域却是奴隶,国家也不对个人承担义务。欧洲中世纪出现了不同于古代社会的权力多元与互相制衡的政治局面,并且《自由大宪章》中已涉及到自由民的人身、财产和自由权的内容,但由于这只是贵族集团的与王权斗争的手段,并非以人民主权为基础、以人权保障为动机,所以针对基本权利的国家义务仍不可能产生。

  只有资本主义国家建立后,在以人民主权为基本原则建立起来的真正宪政中,以个人本位为基础、以维护和促进个人权利为目的的国家义务才最终登上历史舞台。从人民主权的角度理解国家义务是宪政的产物的逻辑结构在于:首先,公民权利的实现,离不开对应的国家义务的履行。其次,在国家与公民的关系中,人民主权原则体现了公民相对于国家的优位性,只有公民作为目的,国家作为手段,国家才可能承担源自公民方向的义务负担。再次,宪政在形式上表现为权力制约,即给权力划定界限和为其行使施加精神上的强制,只有坚持人民主权原则,才能确保这种对权力的制约服从服务于公民的基本权利。

  二、法治:国家义务的生长土壤

  宪政的本质是法治而非人治的政府[15],法治是人民主权思想的实践乃至实现的方式。从人民主权的逻辑中推导出来的国家义务正是在法治模式中转变成为一种社会现实,并且只有在实施法治的国家中,国家义务才可能存在并发展。简言之,没有法治,就没有基本权利对应的国家法律义务可言。

  (一)至上宪法是国家义务的直接依据

  法治和人治的的根本区别在于“权力至上”还是“法律至上”,“法律至上”是宪政的起码要求和基本特征。“法律至上”的核心是“宪法至上”,在宪政体制中法律对国家权力的制约、法律赋予国家权力的义务,集中表现为宪法限制和宪法义务。“真正的宪政,其最古老、最坚固、最持久的本质,仍然跟最初一样,是法律对政府的限制。‘宪法限制’,即使不是宪政最重要的部分,也毫无疑问是其最古老的原则。” [16]

  宪法限制,首先表现为宪法通过赋予国家权力相应义务的形式,实现对国家权力的制约。宪法的主要内容是保障公民权利,制约国家权力。这体现了设定国家义务、规范国家义务履行以确保公民权利的宪法精神。在自由主义者看来,国家是一种必不可少的恶,宪法就在于给国家设定义务规范,使之成为最小的恶。在宪法对国家义务的具体规定方面,则经历了一个由隐含到明确、由概括到具体的发展过程,现代宪法对国家义务的强调日益凸显。美国宪法序言所宣称为确保安全和增进福利而组建一个更完备的联邦政府,隐含了对国家义务的设定。德国1949年《基本法》第一条第一款则开宗明义地规定,尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。而德国魏玛宪法第一百一十九条更是明确且具体地规定,家庭之清洁健康及社会改良,为国家与公共团体之任务。

  宪法是写满人民权利的纸、是人权保障书,其对公民权利的规定,从另一个角度来讲也是对国家权力义务的设置。恰如林来梵教授所言,近代宪法以来,真正体现立宪主义精神的宪法,其人权保障的规范体系均以确定国家对全体公民行使统治权的界限从而保障公民的基本权利为终极的价值目标。[17] 与上述侧重从消极界限的角度强调国家义务不同,张恒山教授更强调积极义务的作用,认为权利的宣告必须以对应的义务负担为保证[18]。对于基本权利规定的国家义务,德国基本权利双重属性理论的相关阐述对其进行了很好的解释。德国宪法学界认为基本权利具有主观权利和客观法的双重属性:在主观权利面向,公民据该基本权利可直接请求国家为或者不为一定行为,国家对应的是可被主张的义务;在客观法面向,则是社会共同体通过立法确认的规范和价值,直接束缚立法、行政和司法,“所以基本权又称消极机关权限规范或界限”[19],但据此产生的义务依国家权力自觉履行而不适用公民主张。

  宪法和宪政密切相关,但基本权利国家义务只是宪政的产物。宪法是人民主权的制度保障和体现,是基本权利国家义务的直接依据,而宪法本身只是一个形式,并不能决定国家政治生活的实质。可以假立宪之名而行专制之实,也可能制定了宪法却缺乏施宪的条件,而使国家义务停留在纸面,如我国立宪之初的《十九信条》及后面曹锟宪法遭遇。因此,只有将宪法付诸实施的宪政才真正产生国家义务。

  (二)分权制衡是国家义务运行的条件

  法治以“法律至上”替代“权力至上”。在国家生活中树立和践行法律的绝对权威,对强势的国家权力进行分立和制衡,是法治的基本方式。宪法对国家义务的相关规定为国家义务提供了法律依据,而分权制衡的国家机构设置,是衔接国家义务从理论形式到现实存在的桥梁。法治模式下的分权制衡是国家义务运行的关键,主要表现在如下方面:

  第一,法治模式下的分权制衡,本身即是国家权力承担义务的结果和事实状态。国家权力一方面是社会秩序的必要,但另一方面又是实施专制和暴政的工具,关键在于使之成为一种有限、可控的权力。国家权力分立的状态及其相互制衡的过程,本身就标示着其对自身有限和可控义务的承担,亦即权力约束自身的义务的履行。这种权力自我约束的义务,即是主要与公民自由权对应的消极义务或称尊重义务,是国家承担的首要的、最根本、最主要的义务。

  第二,现实的国家义务必然是分权的结果,只有通过不同职能的国家机关,国家义务才可能具体的存在、可能被现实的履行。马克思认为“国家抽象的现实性国家的实体性是一种必然性,因为单纯的国家和整体的单纯存在只有通过各种被划分的国家权力才能实现出来。”[20] 国家义务和作为整体上的国家一样是抽象的,各种不同的权力不仅是国家实现自身的方式,也是国家义务的实现方式。分权明确了各权力的义务分担,并落实了义务的承担体系,为国家义务提供了运作机制。这样,国家义务主体由抽象走向具体,国家义务内容由概括走向精确,国家义务的现实运作成为可能。

  第三,制衡不仅要求国家权力对公民权利承担义务,而且要求国家机构之间建立协调的运作机制和良好的运行秩序,相互之间也互为义务。建立在分立基础上因制衡关系产生的国家权力负有的义务,虽然区别于国家对基本权利的义务,但对这一义务的承担至关重要,它对于保障国家对基本权利义务的正常、恰当、有效履行是不可或缺的。

  分权制衡也是宪政必不可少的控权机制,是宪政的基本特征之一。正如文章第一部分分析,不以人民主权为基础的分权制衡并不产生基本权利国家义务。由此,国家义务的运作离不开分权制衡,但是分权制衡不必然产生国家义务。可见,分权制衡是国家义务的必要非充分条件。

  (三)宪法约束是国家义务履行的保障

  宪法约束是监督国家义务履行的重要方式,包括对国家权力的合宪审查和违宪强制,是法治国家的重要内涵。在奉行司法中心主义传统的英美国家,法院对宪法的适用,推动着法治的不断发展。大陆法系的德国和法国,也越来越重视宪法约束,将其设定为公民权利救济的最后途径。宪法设定国家义务,分权制衡为国家义务提供了运作机制,这些还不足以保证国家义务的切实履行,为了保障国家义务切实履行和防止其异质化,必须对其进行宪法上的约束。

  国家义务履行所引起的是国家与公民的关系,亦即受宪法所调节的关系,如果国家怠于履行或者不当履行所承担的义务,公民可诉诸一定途径对该国家义务机构形成宪法强制。这种可能而且易得的宪法强制,对国家义务的正位运行相当重要。在国家与公民的关系中,国家永远处于事实上的优越地位,国家义务不作为将直接导致公民权利的缺失,而国家义务的不当行使又直接侵害到公民权利,在没有宪法强制的情况下,个人不可能与行使国家权力的义务机构抗衡,国家义务也将因此流于形式。

  三、人权:国家义务的价值目标

  人权是人民主权的理论基础,是法治、宪政的目的。具有终极性目的价值和绝对正当性的人权,同时也是国家义务的出发点和落脚点。

  (一)人权是国家义务的对立存在

  正确理解宪法规范中的权利与义务的关系,对于明确国家义务的价值取向至关重要。只有厘清并且重视公民权利对应的国家义务之间的宪法关系,才能解释国家义务产生和存在的目的及意义。

  权利和义务之间存在对立统一的辩证关系,“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”[21]。我国学者将其纳入宪法理论,经著名宪法学大师张友渔先生发展为业已成为通说的公民权利义务不可分离理论[22],形成对西方“权利本位”宪法学传统理论的创新。需要明确的是,由于宪法的特殊地位以及其所调节的公民和国家关系的在内容上特殊性,宪法上的权利义务关系较一般法理意义上的更为复杂,与宪法确认的公民基本人权对应的不是公民基本义务,而是国家义务。