内容提要：
中国在20世纪80年代得到有关艾滋病的信息后，当时的政策回应是要拒艾滋病于国门之外。1990年，报告在射吸毒者中发现艾滋病病毒感染者，1995年，报告在23个省发现供血（浆）者感染，同年，报告发现母婴传播。1990年报告的感染者人数为493例，至2001年，中国的艾滋病病毒感染者已被认为达100万。与此同时，在对待艾滋病问题上，中国的法律和政策中充满相互矛盾的规定。当每个人都可能因去医院做手术而感染艾滋病的时候，一种艾滋病恐慌在社会上出现，最典型的表现是主张将艾滋病人隔离起来，对故意传播艾滋病治罪。法律和公共政策必须对此做出回应。
周教授：谢谢大家。今天下午我们请李楯教授来给做一个关于艾滋病与法律和公共政策的报告，这个讲座是由清华大学当代中国研究中心、国家图书馆、中国青年报、青年参考编辑部、中国人民大学法律社会学研究所和清华大学公共管理学院社会政策研究所来共同主办，今天下午还多了一个单位，就是我们人民大学学生会也参加了这次主办。这次请的李楯教授是清华大学当代中国研究中心专家网络负责人、清华大学公共管理学院社会政策研究所执行所长、中国人民大学法律社会学研究所所长。今天李楯教授给讲的内容是关于艾滋病。大家知道，艾滋病在我国已经引起了最高领导人江泽民的注意。世界银行行长亲自给江泽民写信，大体的意思是中国艾滋病十分厉害；江泽民回信大体意思是：谢谢你，来电话合作。艾滋病成为了我国一个重大的社会问题。虽然心血管病一年死亡人数达到500万，艾滋病据说才死10万，但心血管疾病不算一个重大的社会问题，而艾滋病已经是一个重大的社会问题。
今天我们有幸请到李楯教授给我们做一个半小时的报告，剩下时间我们再提问和对话。现在请李楯教授报告。
李楯教授：谢谢大家！我今天在这里讲一下关于艾滋病和法律与公共政策的问题。首先讲一下关于艾滋病的问题。
大家都知道，艾滋病到目前为止还是一个不治之症。人一旦染上这种病毒，没有一种办法可以彻底治愈，现在的一些治疗方法都只是延续病人的生命而已。也就是说，这是一个很沉重的问题，是一个关系到人的生命的问题。简单地说，世界上从1981年报告这种病到现在为止，已经有2200万人死于艾滋病。到去年年底，联合国艾滋病规划署的数字（还活着的感染艾滋病病毒的人和艾滋病病人）有3600万。在中国有一个比较麻烦的问题——我们究竟如何看待艾滋病在中国传播的情况。到去年年底，官方公布的数字：艾滋病感染者一共是28133人。这是通过我们的防疫部门、通过哨点监测和知道多少人中能检查出来一个、多少人中未检查出来一个所得出来得。不到3万人，不过据说现在的数字已经超过3万了。而这其中的病人（就是说通过医院确诊是艾滋病人，已经发作了）有1208人，死亡的有641人。这就是到去年年底官方公布的数字。但还存在一个很奇怪的现象，另外还有一些数字同样是官方公布，但以一种非常特殊的形式公布：据专家估计，去年年底到今年年初有85万人感染了艾滋病，20万人已经发现是病人，10万人已经死亡；但是没有几个月，就把这个数字提高到100万。当然还有一些别的数字，比如一些国际组织或者一些研究机构推断说现在已经达到150万，甚至更多。这些数字中反映出一个问题，就是说，艾滋病是一种病，无论人们如何看待它，它不像其它一些在社会中属于不合法的行为，比如吸毒。关于这方面政府的数字不准确是为什么呢？是因为发现一个，就要强制戒毒。他不愿意戒毒就会跑。而病人是需要治病的。从我们所掌握的病人的数字（几万人）到官方估计的数字（100万人），两者相差比例太大。为什么会有这么大的差距？这个数字是如何推算出来的？这个数字如果是确切的，为什么会有那么多的病人没有去国家的医院治病，去接受检测？当然，他可以到在电线杆上贴广告的游医那里去治病。为什么差别会这么大？另外，这个数字之所以差别这么大，也使我们考虑到一种情况。就是说，在我们这样一个国家，对于影响到人们基本健康、社会安全的基本情况，我们的了解还是非常不准确的。这就涉及到一个问题。艾滋病和艾滋病问题是两个概念。艾滋病是生物学家、药物学家、医学家去对付的事，而艾滋病问题却是一个非常复杂的社会问题。所以提到这个问题时，首先要请大家共同考虑，这个问题后面究竟存在哪些需要我们关注的事。
关于这个问题，我想谈以下几点。第一点，艾滋病作为一个社会问题，与世界性的贫困和社会不公正是相关联的。艾滋病是否是有贫困和社会不公正所造成的，我们暂且不说。但是艾滋病会加重贫困和社会不公正，这是无可争议的。最近，清华大学的景军教授接受国家国务院扶贫办的委托去河南作调查的时候发现，一个病人至少要连带2.5个人（连他自己3个人）进入贫困状态。我想，这大家都应该可以理解。如果一个家庭有人即使不是得了艾滋病，而是得了其它的大病，医疗费、照顾病人的拖累等方方面面就差不多能把这个家庭给拖跨了。另外，我们再给出一些大的宏观数字。这些年来为了对付艾滋病，整个世界上大致平均每年投入70到100亿美元。艾滋病病毒感染者和病人90%以上，甚至95%以上，都在第三世界。而投入到第三世界的资金每年不到10亿美元。所以这里面显然是存在很多问题的，是和世界性的贫困以及社会不公正相关联的。另一方面，艾滋病这个问题出现后，又使我们考虑到一个问题，就是社会对于这种影响这么大的一个问题的回应能力。当这样的问题出现时，政府、国际组织、社会（包括民众）如何去对付，采取了何种方法，反映出我们在很多方面的回应是无效的、迟缓的。比如，在前不久的北京大学医学部研究分会举办的一个活动上，卫生部基供司司长谈到一个问题。他说：“回过头来看，我们当年所采取的政策是比较可笑的。从80年代我们知道有艾滋病这种病以来，我们采取的政策是‘拒艾滋病与国门之外’，就是说铸成新的‘长城’挡住它，不让它进来。”我们有些省还制定了省一级的行政法规，说：“不让它进我们省里来”。有些部门还制定了自己的一些政策、规定，说：“不能让它进入我这个部门来，我这个部门不能有艾滋病感染者，至于外边如何我们不管”。现在看来，这种回应显然是无效的。因为它不但进来了，而且增长得非常快。
第二点，我们应该考虑如何对待这样的问题。中国从计划经济时代走入市场经济时代，再度从封闭走向开放，重新回归经济业主流。我们在中国形成的和接受的一些基本价值观念、规则与在世界范围中形成的价值观、规则形成冲突。比如从二战之后，我们认识到，我们人类的问题、各种的利益是不同的。我们要协调各种利益，要采取和平的方式解决问题，要尊重每一个人的权利。当艾滋病问题出现时，使我们考虑到，在我们尊重、保护每个人的权利和维护公共卫生两者之间，我们如何处理这种关系？实际上，在某种意义上，这就和美国发生的“9.11事件”一样。在这个事件之后，从二战后确立的价值取向和规则受到破坏。为什么会出现这些恐怖主义行为？为了反恐，我们是否可以不保护个人的权利和个人的隐私？可不可以过多地干预？政府可不可以随便检查每一个人？可不可以监控每个人的电话？几千年来，我们从靠暴力、战争解决问题，到认识到我们是个多元一体的社会，要尊重每个人的利益，凡是涉及到共同的事情，要协商解决，要协调解释。而现在由于恐怖事件的发生，这样一种规则和理念受到了挑战。
艾滋病也导致了类似的结果。比如，某个人得了艾滋病，他可能传染给别人。从报纸上我们可以看到，为了别人的安全，避免艾滋病的传播，有少数人提出一些最极端的做法：把所有的艾滋病病人集中到某个孤岛上，孤立起来。为什么呢？因为我不可能知道哪一个人有这个病，一旦传染到我身上，我是无辜的。虽然有些艾滋病是通过静脉注射、吸毒和性行为来传染的，这是个体自己的责任。但很多人是被无辜地传染的。比如某个人仅仅是由于得了其它病去医院看病，由于医生在打针或验血时所用的针头不干净，导致了艾滋病的感染。这个人就是无辜的。又比如某人要做手术，需要大量的输血，使用一些血液制品。这就可能导致艾滋病的感染，而谁也不能保证自己一生中不进行这样的手术。因此，一旦被感染，这个人就是一个无辜的被感染者。在现实生活中，绝大数人不吸毒，绝大数人在性行为上是按主流社会的规则进行的，他们该如何去避免被感染这种不治之症呢？所以为了保护大多数人的利益，对于那些占少数的患者（无论是由于自己的责任或者是无辜的），我们是否应该无视他们的利益，或者漠视他们的利益，甚至侵犯他们的权利？
我们之所以要把这个问题在这里提出，是因为我们长久以来形成的最基本的价值取向（对每个人权利的保护）和我们最基本的规则受到了挑战。这就引出了我的第三个问题。无论数字的大小多少，也就是说不管是很多人感染了艾滋病或者仅有一个人感染了艾滋病。比如说，全世界已经有2000多万艾滋病人死去，3600万人还活着；中国公布的最大数字：100万人感染、20万人发病、10万人已经死去。这些摆在我们面前的究竟只是数字还是一些活生生的人？这就涉及到这样一个问题：为什么作经济分析的人、做宏观规划的人（包括国家决策人）有时候往往看到的是一堆堆的数字？这些数字代表多少？究竟给社会、经济带来多大的损失？比如有中科院院士说，这已经给我们带来了几千个亿的人民币损失了。我们不管如何看待这些数字，甚至对它提出疑问，这只是一种从数字来说明问题的方法。这些数字是要求这个社会来重视这个问题。但是我们从另一个角度来看待这个问题。哪怕只是一个人或者两个人，当我们看到他是像我们一样活生生的、有血有肉的人，我们如何对待他？有没有一种最基本的同情之心？用今天的话来说，就是人权、人道主义；用我们祖先的话来说就是不忍之心、侧隐之心。我们有没有一种关于人和人之间最基本价值层面的考虑？因为有人提出这样一种观点：艾滋病虽然是一种无法治愈的病，但这个病实际上是很难传染的。大家都知道，国内外宣传中的艾滋病一般是通过性行为传染，但性传播的平均概率仅为1/500，也就是说，500次性行为可能有1次传染的机会。如果采取一些措施的话，例如采用安全套，它能够避免90%以上的危险，很难传染。
从另一方面，很多关于艾滋病的宣传，比如可以和艾滋病人握手、可以和艾滋病人吃饭，为什么我们对他们依然还是不敢接触呢？有这样一件事。有一个级别很高的单位，由于工作需要，请了一个艾滋病感染者来谈谈情况。到了吃午饭的时候，别人都一起吃饭，却给了那个艾滋病感染者一些钱让他自己去吃。原因是这个单位的领导觉得和艾滋病人一起吃饭不舒服。这仅仅是由于不知道艾滋病人吃饭不能传染吗？不是这样的。这是因为即使概率非常低，也可能有被传染的可能。比如给艾滋病人看病的医生，安全设施很好，传染的概率非常低，避免血液接触。但是人的手上可能有很细微的伤口，医生可能察觉不到，在动手术的时候，就会有血液接触。即使危险率极低，是不是100%不会被传染呢？那不见得。在这里我想到当年我应美国政府邀请去考察美国的司法制度的一件事。在美国夏威夷的路边，我看到一座铜像，一名陪同告诉我，那是一个牧师。当年在这里为土著居民传教，同时他也是一个医生。由于当时当地的麻风病很厉害，他在当地为土著居民治疗麻风病。这个牧师每天和土著居民说：“上帝会保佑你们的！”。但有一天他终于说：“上帝会保佑我的！”。这是因为他自己也被传上了这种病。
这是不是说，一个人要去帮助另一个人的时候，是不是要绝对没有危险时才去帮助别人呢？我觉得我们知道艾滋病的危险，有一种自我保护意识和采取保护措施时非常重要的。因为我们要爱惜生命、尊重生命。无论是别人的生命，还是自己的生命，都要爱惜它，要敬畏它。但是当我们向另外一个困难的、需要帮助的生命伸出手的时候，是不是在绝对没有危险的时候才进行帮助。所以，艾滋病的问题实际上是一个我们人与人之间相互关系的问题。
我再谈到一个问题。正是在这样的一种情况下，我们看到我们曾经出现了非常严重的艾滋病恐慌。比如在北京前一段时间出现的“扎针事件”，事件中的感染者要报复这个社会，拿着带着被艾滋病污染的针，去扎一些无辜的人，要使其他人也感染艾滋病。这造成了非常大的恐慌。同时我们又看到有些人，把艾滋病问题说得十分严重。就像刚才周教授说，艾滋病究竟严重到什么程度？我认为时非常严重的问题，但我们也要准确地认识这个严重程度。据我所知，大概到现在为止，在中国和世界上，排名前10位的死亡都不是艾滋病，都差得很远，甚至和交通事故、工伤、自杀的比率相差得都很远。
艾滋病是一个需要重视的事情。但是如果有些人把艾滋病带来的危险过分夸大，我们就要考虑到他究竟是什么目的。甚至我说一句很多人都会骂我的话：“很多人都是在吃艾滋病饭的。”因为不论在国际社会，还是在中国政府，在这方面的投入越来越大。所以我们在制定法律和政策的时候，要非常准确地把握这个事情在社会中究竟是一种什么状况？即使是一个很严重的事情，它究竟是什么样的一种严重状况？它的现实情况究竟如何？如果我们连这些都搞不清楚，就轻易做出决定，不管这个决定是出于你的感觉、出于你的情绪、出于你的价值判断，还是出于你好像是在某个方面通过很多深入的调查研究所得出来的结论，都不准确。我们只有倾听不同的意见，进行对比，这样做出的最后的决策可能会相对好一些。
这就是我要讲的第一个问题——关于艾滋病的情况。下面我讲第二个问题——法律公共政策。
在中国，我们从1979年十一届三中全会开始强调法制。在那时，我们制定了很多法律。现在属于法律系统的，包括从中央的宪法、国务院的行政法规、法规性文件、部委的规章、地方人大制定的地方性法规、地方政府的规章等一系列法律法规，有效的、可以强制的、普遍适用的、规范性的文件共有1万多件；加上那些适合我国特殊国情的、党的文件、同样是需要遵守的、有效的文件，共有2万多件。非常大的一个体系。但是在这之中，我们大家会注意到有这样一种现象：从92年、93年邓小平南巡到中央决定要搞市场经济之后，就形成了一个大量修改已制定的法律，不但要制定新法律，还要修改已制定的法律。第二个变化是为了加入WTO ，我们修改了大量的法律，尽管现在还没有改完。法律制度为什么要改呢？是因为它不适应于发展，不适应于市场经济，不适应于党后来提出的要执行法治。这就使我们考虑到一个问题，中国社会发展最大的危险就是会出现“有制法而无法治”的现象。就是说，法制制定出来后，法你们的，包括法我。有一个电视剧中有这么一个镜头：一个学生说：“你知道什么是法治吗？那就是你不听话，我就治你。这就叫法治。”我们很多法律是部委机关、行政机关制定出来。全国人大常委办公厅某局长曾公开发表文章说：“立法破权，立法吓人。”而真正在一个法治社会，按我党在中央提出的概念，法律是应该由我国最高权力机关全国人民代表大会制定。各部委（包括执政党）只能在宪法和法律的范围内行动。那么，作为国家机关，依法行政，违法无效。如果很多规定只是为了管住，那么它距离我们提出的法治，距离就非常远。
那么这个“法治”是什么概念呢？由于时间关系，我只讲两点。第一点，法律的地位是至高无上的，但是人的基本权利是立法也不能剥夺的。我们知道我国在后一些年代，尤其是在90年代以来，始终强调我国从来是讲人权的。我们已经签署了联合国两个重要的人权国际法律文件。一个叫做《社会经济文化权利公约》，另一个叫做《公民权利与政治权利公约》。第一个不但签署了，而且全国人大已经批准了。第二个签署了，现在还在技术处理过程中。在我们这样一个国家中，在联合国签署的文件在全国人民代表大会不批准的可能性是微乎其微的，所以这只是个时间问题。正如我前面讲的，我们已经接受了作为人类文明遗产的、制度文明和法律文明中的一些重要的准则。也就是说，在艾滋病问题上，我们的一些准则很可能受到挑战，这样一些准则我国已经接受了。这在法制的制定过程中表现出的第一点是：人的基本权利是立法也不能剥夺的。
第二点是程序重于实体规定、程序的规定，也就是一个程序正义问题。法治是一个什么样的概念呢？这就是说要实现设计好一个规矩，这个规矩不是针对张三，也不是针对李四。不能像过去国民党时期，蒋介石做主席，主席权利非常大；改林笙做主席，主席的权利非常小。不能因为人、因为事情而改变。这是预设的，主席的权利该多大，就多大。在哲学、法学、伦理学上有很多经典的例子。我们来举一个例子。比如说，我们好几个人要份一张饼。怎么分？怎么能公平呢？有几种办法。一个人说：“找一个道德水准非常高的人，不偏不倚，有他来掌刀切，再分给大家。”另一个说：“要找个技术非常好的人来切。道德好，技术不好，就会切得不公平。”还有人说：“那也不成，我们应该一个人分、两个人监督他。成立一个监督机构来监督他。”还有一种办法，就是我们制定一种规则，由谁来分都可以。规则是：掌刀的人只能拿最后一块饼。这就是说，这种制度要求他尽量切得公平。只能是尽量而已，因为人世间没有十全十美的事。如果我们有好的制度，就会使我们想做坏事也难。如果没有一个好的制度，那么想凭人的品德，做好人也不容易。于是现在就出现了这种情况。现在有些贪官被抓起来关在监狱里，专家说：“你为什么收那么多钱哪？”他回答说：“你不知道啊。每逢年底来的人十分拥挤，送礼的时候是你推我挡。我不要的话，他扔着就跑。”于是说：“你上缴吧。”有些地方的党组织设立廉政账号，据说中央已经取消了这种制度。当送礼的每人都送了一份时，有人不想要这钱，但又不敢交出来，怕得罪人。于是他可以偷偷地把钱存在那个账号里，将来进行调查的时候，他就可以说：“我是收了钱，但是我已经把钱交给党了，存在那个账号里了，可以去查。虽然我不敢用真名，但是某月日我确实存了多少钱，你可以去查。”如果遇到这种情况，当一个好人都难做的时候，那就麻烦了。所以法制就是要建立一种预先设定的制度，这种制度在程序上保障做坏事不容易，使这个社会尽量公正。这就是法治。我们讲法律时，实际上是友好法律、坏法律之分的。很关键的一点是这到底是法治之下的法律，还是一种制法的法律。如果是一种制法的法律，也就是说，，规定是法律就要遵守，写在纸上的法律都要遵守，那就太显而易见了。希特勒的法律和秦始皇的法律是否要遵守呢？法律是有好坏之分的。只有在法治的理念下，这才是一种相对好一点的法律。
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